KİK Kararı: 2015/UH.I-1921 (8 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/041
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 08.07.2015
Karar No : 2015/UH.I-1921
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Ege Turizm Sey. İnş. Taah. Tıbbi Mal. Pet. Ür. Tem. Gı. Tar. Hay. Güv. Mob. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.,

Hürriyet Meydanı Geniş İş Merkezi Kat: 1 No: 2 Burhaniye/BALIKESİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Burhaniye Belediye Başkanlığı,

Mahkeme Mah. Hürriyet Cad. No: 80 10700 Burhaniye/BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/52179 İhale Kayıt Numaralı “Toplam 26 Kişi ile 5 Ay 29 Gün Süreli Fen İşleri İşçilik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Burhaniye Belediye Başkanlığı tarafından 27.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toplam 26 Kişi ile 5 Ay 29 Gün Süreli Fen İşleri İşçilik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ege Turizm Sey. İnş. Taah. Tıbbi Mal. Pet. Ür. Tem. Gı. Tar. Hay. Güv. Mob. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.nin 11.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.06.2015 tarih ve 52397 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1637 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale komisyonu tarafından alınan kararda firmaların mali oranlarının ayrıntılı olarak belirtilmediği, bu nedenle ihaleden elenme sebebi hakkındaki sağlıklı bilgi ve belgeye ulaşılamadığı ve itiraz hakkının kullanılamadığı, mağduriyet durumunun söz konusu olup olmadığının anlaşılamadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1’inci maddesine göre değerlendirme yapıldığında kendi firmalarının diğer firmalara göre daha avantajlı ve mali tablolarının daha gerçekçi olduğu, bu durumda eşitlik halinde diğer firmaların mali verilerinin gerçekliğinin irdelenmesi gerektiğinin talep edildiği ve idare tarafından başvurularının reddedildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu, vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğüne yönelik yapılan düzenlemeyle isteklilerin indirebilecekleri bazı giderleri deftere kaydetmemek suretiyle veya başka yollarla kâr oranlarını yükselterek kendilerine avantaj sağlamalarının mümkün hale geldiği, bazı firmaların sadece ihalelerde avantaj sağlamak amacıyla karlılık oranlarını yükseltmelerinin de firmalar arasında haksız rekabete yol açacağı, söz konusu ihale de bazı isteklilerin net satışlarını 0,001 TL gibi gösterdiği, bu durumda isteklilere ait mali tabloların hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi gerçeği de yansıtmadığı sadece ihalelerde avantaj sağlamak amacıyla müdahale edilerek düzenlendiği,

2. Teknik Şartname’nin 2.5’inci maddesinde personele ödenecek kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından ödeneceğinin düzenlendiği, 2014 yılında kabul edilen torba yasa ile kıdem tazminatlarının idare tarafından ödenmesi gerektiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.a maddesinden işin adının “Toplam 26 Kişi İle 5 Ay 29 Gün Süreli Fen İşleri İşçilik Hizmeti Alımı”işi olduğu görülmüştür.

Söz konusu ihaleye ait kesinleşen ihale komisyonu kararında, ihaleye 20 adet teklif sunulduğu, bunlardan Macara Sarrafiye Elekt. Tem. Gı. Hiz. Al. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklif zarfında ihaleye ait herhangi bir belge bulunmadığı, Hoşseda İnş. Taah. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin kâr hariç asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı, Cennetoğlu Tem. Bil. İş. Otom. Turz. Oto. İm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise geçici teminatı bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalede 16 adet eşit teklif bulunduğu ve ekonomik açıdan en avatajlı teklif sahibi olarak Mardan İnş. Tem. Gı. Yem. Müh. Mim. Yat. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Zmn İnş. Tic. ve Ltd. Şti. İş Ortaklığının en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Susem Gur. Tem. Hiz. Turz. İnş. Bil. Yaz. Gı. San. ve Tic. Ltd. Şti. - M.N.A Tabldot Tem. Hiz. İnş. Bilg. Oto. Turz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının belirlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1)Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en "avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinde belirtilen kriterler sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere geçilir. Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.

70.1.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır.” açıklaması yer almaktadır.

Bahse konu hususa açıklık getirmek için alınan 11.02.2015 tarih ve 2015/DK.D-31 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında,“…1) İsteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyanname” lerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edilmesi, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiğine,

2. Bu kapsamda EKAP üzerinden işlem yapılabilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması aşamasına kadar idareler tarafından isteklilerin bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğünden ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” nde belirlenmiş olan vergi matrahı/mali zarar tutarları ile beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satış tutarlarının istenilmesi ve bu tutarlar dikkate alınılarak vergi matrahı/mali zararların net satış tutarlarına oranının belirlenmesi gerektiğine,…” karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul kararı sonrası bu konuda Kamu İhale Kurumunun resmi internet sitesi olan www.ihale.gov.tr adresinde yer alan 26.03.2015 tarihli “vergi matrahı sorgulaması” başlıklı duyuruda da “…Bu doğrultuda, Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde anılan kurul Kararı çerçevesinde gerekli güncellemeler yapılmış olup, 22.02.2015 tarihi itibarıyla idareler tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulamaların sonucunda isteklilerin ilgili takvim yılı /hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satış tutarları gösterilmeye başlanmıştır.” denilmiştir.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde ise “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur…”düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hüküm ve açıklamalar doğrultusunda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde esas alınacak olan ilk ölçütün “Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” olduğu, bu büyüklüğün hesaplanmasında EKAP üzerinde yer alan bilgilerin esas alınacağı, ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumunun esas alınacağı, 2015/DK.D-31 sayılı Kurul kararı ile “İsteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki” vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olduğu, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Buradan hareketle EKAP üzerinde yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde anılan Kurul kararı çerçevesinde gerekli güncellemelerin yapıldığı 22.02.2015 tarihi itibarıyla isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içinde son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarlarının gösterilmeye başlanıldığı belirtilmiştir.

İhaleye sunulan tekliflerden 16 tanesinin eşit olduğu bu eşit tekliflerle ilgili olarak EKAP üzerinde yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde 2015/DK.D-31 sayılı Kurul kararı çerçevesinde gerekli güncellemeler yapıldığı ve 22.02.2015 tarihi itibarıyla EKAP üzerinden yapılan sorgulamalar sonucunda isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışların tutarlarının gösterilmeye başlandığı, eşit tekliflerle ilgili olarak gerek idarece ve gerekse tarafımızca EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde vergi matrahı/net satışlar oranı (2.774.899,98 TL / 0,01 TL) 277.489.998 olan Mardan İnş. Tem. Gı. Yem. Müh. Mim. Yat. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Zmn İnş. Tic. ve Ltd. Şti. iş ortaklığının en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve bu itibarla da idare tarafından yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale komisyonu tarafından alınan kararda firmaların mali oranlarının ayrıntılı olarak belirtilmediği, bu nedenle ihaleden elenme sebebi hakkındaki sağlıklı bilgi ve belgeye ulaşılamadığı ve itiraz hakkının kullanılamadığı, mağduriyet durumunun söz konusu olup olmadığının anlaşılamadığı iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede ihalede eşit teklif olması durumunda idarece yapılacak işlemlerin İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde düzenlendiği dikkate alındığında, alınan ihale komisyonu kararında eşit teklif veren isteklilerin durumunun vergi matrahı sorgulaması sonucunda değerlendirildiği belirtildiğinden ve bu durumun anılan şartname maddesine uygun olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmüne

Aynı yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı6’ncı maddesinde ise “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, başvuru sahibinin incelenen iddiasının dokümana yönelik olduğu, dokümana yönelik şikâyet başvurularının ise başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu ihale tarihinin 27.05.2015 ve başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu tarihin ise ihale tarihinden sonraki bir tarih olan 11.06.2015 tarihi olduğu ve ayrıca başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif verildiği ve dolayısıyla istekli sıfatına haiz olduğu anlaşıldığından başvuru dilekçesindeki söz konusu iddianın ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi