KİK Kararı: 2015/UH.I-1916 (8 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/041
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 08.07.2015
Karar No : 2015/UH.I-1916
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Sipan Petrol Uluslararası Nak. İnş. Gıda Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Çamlıtepe Mah. Emek Bulv. No: 133 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elbistan Belediye Başkanlığı,

Köprübaşı Mah. Cumhuriyet Meydanı No: 1 46300 Elbistan/KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/61594İhale Kayıt Numaralı “Kırıkkale-Elbistan Arası Bitüm Nakli” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elbistan Belediye Başkanlığı tarafından 03.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırıkkale-Elbistan Arası Bitüm Nakli” ihalesine ilişkin olarak Sipan Petrol Uluslararası Nak. İnş. Gıda Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.06.2015 tarih ve 53613 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1682 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 33'üncü maddesinde ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı şeklinde düzenleme yapıldığı, ancak Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen karar doğrultusunda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın tekliflerin değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan ve teklifi sınır değerin altında olan istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği, aksi takdirde bahse konu işin verilen teklif bedeli ile yapılmasının mümkün olmadığı ve bu hususun kamu zararına yol açacağı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu iş “Kırıkkale-Elbistan Arası Bitüm Nakli” olarak tanımlanmıştır.

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi ile “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.’’ hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır. Ancak Kanunun 20 nci maddesi uyarınca belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ve niteliği gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağı Kurumca belirlenen konularda yapılacak alımlarda, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin sonuçlandırılacağının ihale ilanında ve dokümanında belirtilmesi zorunludur…” hükmüne yer verilmiştir.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükümleri doğrultusunda teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerden açıklama istenmeksizin ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakılabileceğine dair idarelere ihale dokümanında düzenleme yapma yetkisi verilmiştir.

Bununla birlikte Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3466 esas numaralı kararı ile anılan Yönetmelik’in 59’uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının dokuzuncu bendinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.’’ hükmü bulunmakta olup, yönetmelik çıkarma ve değişiklik yapma yetkisinin Kamu İhale Kurumu adına Kamu İhale Kurulunda olduğu ve yürütmesi durdurulan yönetmelik maddeleri ile ilgili işlemlerin Kamu İhale Kurulu kararıyla tesis edileceği anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesi’nin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulması yönünde alınan 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3466 esas numaralı kararı Kamu İhale Kurumuna 29.04.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup, Danıştay kararının uygulanmasına yönelik olarak alınan 27.05.2015 tarihli ve 2015/DK.D-102 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına karar verilmiştir.

Bu çerçevede 12 Haziran 2015 tarihli ve 29384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde “Aynı Yönetmeliğin 59 uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki beşinci fıkra eklenmiştir.

“(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Verilen hizmetin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan, açık ihale, belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birinin kullanılması zorunludur.

(5) Aşağıdaki işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

a) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihaleleri.

b) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri.

c) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihaleleri.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 21’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve idarece gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yapılan inceleme sonucunda, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan inceleme konusu hizmet alımı ihalesine ait İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinde yer alan “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” şeklindeki düzenlemeye istinaden ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin sınır değerin altında en düşük teklifi sunan Oğuzer Nakliyat Pet. Ür. İnş. Taah. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale ilan tarihinin (20.05.2015) değişiklik yapılmış Yönetmelik maddesinin yürürlüğe girdiği 12.06.2015 tarihinden önce olduğu ve idarenin anılan maddenin önceki haline göre düzenlenen ihale dokümanına göre değerlendirme yapmasının mevzuata aykırı bir husus içermediği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi