KİK Kararı: 2015/UH.I-1914 (8 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/041
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 08.07.2015
Karar No : 2015/UH.I-1914
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Enis Temizlik Hiz. Yemek Ür. Teks. Tur. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Merkez Mah. Fatih Sokak Ünal Tekstil Pasajı No: 23/24 Avcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beltaş Beşiktaş Belediyesi İşletmecilik San. ve Tic. A.Ş.,

Levent Mah. Fulyalı Sok. No: 35 34330 Beşiktaş/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/55242İhale Kayıt Numaralı “Kafe ve Restorant Personeli Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beltaş Beşiktaş Belediyesi İşletmecilik San. ve Tic. A.Ş. tarafından 12.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kafe ve Restorant Personeli Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Enis Temizlik Hiz. Yemek Ür. Teks. Tur. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 08.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.06.2015 tarih ve 50992 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1583 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 12.06.2015 tarihinde yapılacak olan “Kafe ve Restorant Personeli Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesi dokümanlarının rekabeti engelleyici, katılımı daraltıcı, isteklileri tereddütte bırakacak şekilde ve tekliflerin sağlıklı bir şekilde sunulması ve değerlendirilmesine engel olacak şekilde düzenlendiği, Teknik ve İdari Şartnamelerin mevzuatta yapılan yeni düzenlemelerle uyumlu olarak hazırlanmadığı, şöyle ki;

1. İşçilere yapılacak ödemelerle ilgili olarak ihale dokümanında yer alan; hakediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin bütün işçilerin ücretlerinin en geç her ayın ilk 10 (on) günü içinde işçilerin banka hesaplarına yatırılması gerektiği, 10 gün içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretlerin hak edişten kesilerek personele idarece ödeneceğine dair düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki hükümlere aykırı olduğu, idarenin sözleşmeye dayanarak işçilerin ücretlerinin geç ödenmesi durumunda cezai şart öngörmesinin tarafların eşitliği prensibine aykırılık teşkil edeceği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde, uygulanacak cezalar belirtilse de hangi cezaların üst üstte kaç kez tekrar ettiği zaman sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmediği, söz konusu düzenlemenin ucu acık bırakılmasının sağlıklı teklif vermeye engel teşkil edeceği, bu durumun mevzuat hükümlerine aykırı olduğu bahse konu işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu, ihale işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği,

3. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklilerin teklif edecekleri fiyata sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, vergi, resim ve harç giderlerini dahil etmeleri gerekmektedir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısının 14’üncü maddesinde ise, ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında 31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, bu durumda çalıştırılacak personellerin sigortası ve personellere verilecek % fazlası ücret, yemek ve yol giderlerine fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin hükmün, Kamu İhale Genel Tebliği’ne ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırılık teşkil edeceği aynı zamanda İdari Şartname ile Sözleşme hükümlerinde yer alan fiyat farkı ile ilgili düzenlemelerin birbirleri ile çelişeceği,

4. Teklif fiyatına dahil olan işçilik, yol yemek giderlerinin İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde belirtildiği, ancak İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yapılan düzenlemeler uyarınca ihale konusu işte çalışacak işçilerin tümünün resmi ve dini bayramlar ile 1 Mayıs’ta çalışması durumunun oluşacağı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde “ Yüklenici, sözleşmenin imzalanmasına müteakiben 30 (otuz) gün içerisinde İstanbul İli sınırları içerisinde bir irtibat bürosu açacaktır. Bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacaktır. Bu personelin yetkilendirildiğini gösterir noter onaylı vekaleti ve kimlik bilgileri, irtibat bürosunun iletişim bilgileri (adres, telefon, faks numaralan ve e-mail adresleri) sözleşmenin imzalanmasını müteakip, idareye 30 (otuz) gün içerisinde yazılı olarak bildirecektir. Bu iş ile ilgili imzalanacak sözleşmeye göre, edimin ifası için gerekli olan tüm yazışmalarda bu büronun adresi yazışma adresi olarak kabul edilecektir. Ayrıca, idarenin yazılı, elektronik posta veya faksla yapacağı çağrı üzerine, yükleniciyi temsilen, en geç çağrı yapıldığı günü takiben (ertesi gün) içerisinde idareye gelerek, kendisinden istenilen işlemleri yapmak ve imzalaması gereken belgeleri, ihtirazi kayıtla dahi olsa, imzalamak zorundadır”. düzenlemesine yer verildiği, ihale konusu işte İstanbul ili sınırları içerisinde irtibat bürosu istenilmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, kaldı ki söz konusu büroda çalışacak olan personelin mevcut personel içerisinden mi yoksa firmaları tarafından mı temin edileceğinin belli olmadığı, söz konusu düzenleme ile İstanbul ili içerisinde bulunan herhangi bir firmanın teklif sunması durumunda il dışından teklif kullanan bir firma ile eşit şartlarda rekabet etmesinin mümkün olmadığı ve söz konusu düzenlemenin fırsat eşitliğini ortadan kaldırarak, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 5’inci maddesinde “5.13 Ödemeler, Aylık hak ediş halinde yapılacaktır. Yüklenici, ay sonunda ilgili mevzuat ve teknik şartnamede belirtilen belgelerle müracaat edecek, hak ediş idarece 30 gün içinde hazırlanıp, ödeme emri İdarenin Muhasebe Müdürlüğüne intikal ettirilecek, daha sonra İdarenin Muhasebe Müdürlüğünce ödeme en geç 30 gün içinde yapılacaktır. Tüm personelin maaşları yüklenici tarafından banka aracılığı ile ödenecektir. Elden, avans v.b. şekillerde ödeme yapılmayacaktır. Yüklenici, İdare tarafından kendisine hak ediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, bütün işçilerin ücretlerinin en geç her ayın ilk 10 (on) günü içinde işçilerin banka hesaplarına yatıracaktır. (Ayın 10 uncu gününün tatil gününe rastlaması halinde, tatilden önceki son iş gününde ücretler ödenecektir.) 10 gün içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretler hak edişten kesilerek personele idarece ödenecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Beltaş Beşiktaş Belediyesi İşletmecilik San. ve Tic. A.Ş. Muhasebe Müdürlüğü'nce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler, Aylık hakediş halinde yapılacaktır. Yüklenici, ay sonunda ilgili mevzuat ve teknik şartnamede belirtilen belgelerle müracaat edecek, hakediş idarece 30 gün içinde hazırlanıp, ödeme emri Muhasebe Müdürlüğü`ne intikal ettirilecek, daha sonra Muhasebe Müdürlüğünce ödeme en geç 30 gün içinde yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hak edişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi vermiştir.

Buna göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarece yapılan düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, İdare tarafından kendisine hak ediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından en geç her ayın ilk 10 (on) günü içinde işçilerin banka hesaplarına yatırılacağı, 10 gün içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretlerin hak edişten kesilerek personele idarece ödeneceğine ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin atıfta bulunduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmüne yer verilerek, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği düzenlenerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir.

Yine İş Kanunu’nun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.

Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.

Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda Teknik Şartname’nin 5.13’üncü maddesindeki “…kendisine hak ediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, bütün işçilerin ücretlerinin en geç her ayın ilk 10 (on) günü içinde işçilerin banka hesaplarına yatıracaktır. . (Ayın 10 uncu gününün tatil gününe rastlaması halinde, tatilden önceki son iş gününde ücretler ödenecektir.) 10 gün içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretler hak edişten kesilerek personele idarece ödenecektir.” ibaresi ile belirlenen 10 (on) günlük sürenin 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde yer alan hükme uygun olarak ücrete hak kazanma gününden itibaren işleyecek 20 günlük süre içinde ve makul bir süre olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibariyle idarece yapılan söz konusu düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak :

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Cezai İşlemler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1 Yüklenici, iş kapsamında çalıştıracağı yukarıda belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde; her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)’i oranında İdare tarafından yükleniciye ceza kesilecektir.

9.2 Bu teknik şartnamede belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) İdare tarafından yükleniciye ceza kesilecektir.

9.3 Ceza bedeli öncelikle yüklenicinin ilk hak edişinden İdare tarafından kesilecektir. Hak edişin yeterli olmaması vs. durumlarda şartname, sözleşme ve ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda yasal yollardan tahsili yoluna gidilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenici teknik şartnamede belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde; her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)’i oranında ceza kesilecektir.

İşe ait teknik şartnamede belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesi ve Teknik Şartname’nin “Cezai İşlemler” başlıklı 9’uncu maddesinde, yüklenicinin Teknik Şartname’de belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde, her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001’i (onbinde bir) oranında ceza kesileceği, işe ait Teknik Şartname’de belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) oranında ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, Sözleşme Tasarısının Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ile Teknik Şartnamenin “Cezai İşlemler” başlıklı 9. Maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır.

Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6’ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6’ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6’ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması,

31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik“ başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi,

Yukarda anılan Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı 7’inci maddesinde ise “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz…

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ıncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu iş için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımlarında Uygulanacak fiyat farkına ilişkin Bakanlar Kurulu kararının İşçilik Maliyetlerindeki değişiklik başlıklı 6.maddesine göre İşçi ücretleri için fiyat farkı hesaplanarak ödenecektir.” düzenlemesinin,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu iş için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımlarında Uygulanacak fiyat farkına ilişkin Bakanlar Kurulu kararının İşçilik Maliyetlerindeki değişiklik başlıklı 6.maddesine göre İşçi ücretleri için fiyat farkı hesaplanarak ödenecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarda aktarılan Tebliğ açıklamaları ve Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’daki düzenlemeler çerçevesinde, fiyat farkı hesaplanabilmesi için, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, işçilik maliyetlerine ilişkin anılan esaslarda adı geçen brüt maliyetin, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluştuğu anlaşılmıştır.

Şikayet konusu ihaleye ait İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda, 31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Bakanlar Kurulu kararının İşçilik Maliyetlerindeki değişiklik başlıklı 6’ncı maddesine göre işçi ücretleri için fiyat farkı hesaplanarak ödeneceğinin düzenlendiği, anılan Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesinde ise, ihale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin bulunacağı ve fiyat farkının, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranının uygulanarak hesaplanacağı, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkının hesaplanacağı, uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde de, bu değişikliğin fiyat farkı hesabında dikkate alınacağı düzenlenmiş olup, ihale dokümanındaki fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde mevzuata bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında yer alan 25.1 ve 25.2’nci maddesinin Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesi ile çeliştiğine yönelik iddiasının incelenmesi neticesinde,

İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde “25.1. İsteklilerin teklif edecekleri fiyata sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, vergi, resim ve harç giderlerini dahil etmeleri gerekmektedir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik ulaşım, vergi, resim ve harç giderlerini içerdiği, işçilik maliyeti ile bir ilgisi bulunmadığı, buna göre İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde yer alan işçilik maliyetinde fiyat farkı ödeneceğine ilişkin düzenleme ile İdari Şartname’nin 25.1 ve 25.2’nci maddesindeki düzenlemelerin farklı uygulamalara yönelik olduğu değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin “…idari şartname ile sözleşme hükümlerinde yer alan fiyat farkı ile ilgili düzenlemelerin birbirleri ile çelişeceği…” yönündeki iddiasının da uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin “Bu durumda çalıştırılacak personellerin sigortası ve personellere verilecek % fazlası ücret, yemek ve yol giderlerine fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin hükmün, Kamu İhale Genel Tebliği’ne ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırılık teşkil edeceği…” iddiası ile ilgili olarak, ihaleye ait doküman düzenlemelerinde, bu şekilde bir düzenlemeye rastlanılamadığından söz konusu iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir” hükmü,

Anılan Kanun’un 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22.Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.1. İsteklilerin teklif edecekleri fiyata sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, vergi, resim ve harç giderlerini dahil etmeleri gerekmektedir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1 Kişi Büro Elemanı : Yürürlükteki asgari ücretin %245 fazlası

2 Kişi Aşçı : Yürürlükteki asgari ücretin %160 fazlası

1 Kişi Restoran Sorumlusu : Yürürlükteki asgari ücretin %135 fazlası

1 Kişi Kafe Şefi : Yürürlükteki asgari ücretin %135 fazlası

4 Kişi Kafe Sorumlusu : Yürürlükteki asgari ücretin %120 fazlası

1 Kişi Depo Sorumlusu : Yürürlükteki asgari ücretin %120 fazlası

1 Kişi Teknik Eleman : Yürürlükteki asgari ücretin %120 fazlası

1 Kişi Mutfak Şefi : Yürürlükteki asgari ücretin %85 fazlası

14 Kişi Aşçı yardımcısı : Yürürlükteki asgari ücretin %80 fazlası

1 Kişi Kasiyer (Restoran) : Yürürlükteki asgari ücretin %80 fazlası

11 Kişi Kasiyer (Kafe) : Yürürlükteki asgari ücretin %70 fazlası

4 Kişi Garson (Restoran) : Yürürlükteki asgari ücretin %60 fazlası

20 Kişi Garson (Kafe) : Yürürlükteki asgari ücretin %50 fazlası

8 Kişi Bulaşıkçı : Yürürlükteki asgari ücretin %30 fazlası

2 Kişi Vasıfsız Personel (ENGELLİ) : Yürürlükteki asgari ücretin %20 fazlası

ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ ÇALIŞMASI(01.07. 2015-30.06.2016 Yılları = 14,5 gün )

2 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %160 fazlası X 14,5 gün :29 gün

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %135 fazlası X 14,5 gün:14,5 gün

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %135 fazlası X 14,5 gün:14,5 gün

4 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %120 fazlası X 14,5 gün:58 gün

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %120 fazlası X 14,5 gün:14,5 gün

14 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %80 fazlası X 14,5 gün:203 gün

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %80 fazlası X 14,5 gün:14,5 gün

11 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %70 fazlası X 14,5 gün:159,5 gün

4 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %60 fazlası X 14,5 gün:58 gün

20 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %50 fazlası X 14,5 gün:290 gün

8 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %30 fazlası X 14,5 gün:116 gün

FAZLA ÇALIŞMA ( MESAİ )

2 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %160 fazlası X 40 saat: 80 saat

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %135 fazlası X 40 saat: 40 saat

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %135 fazlası X 40 saat: 40 saat

4 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %120 fazlası X 40 saat:160 saat

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %120 fazlası X 40 saat:40 saat

14 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %80 fazlası X 40 saat:560 saat

1 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %80 fazlası X 40 saat: 40 saat

11Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %70 fazlası X 40 saat:440 saat

4 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %60 fazlası X 40 saat:160 saat

20 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %50 fazlası X 40 saat:800 saat

8 Kişi Yürürlükteki asgari ücretin %30 fazlası X 40 saat:320 saat

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Çalışacak olan tüm personelin aylık yol parası 26 gün üzerinden BÜRÜT günlük 8,00 TL verilecek olup çalıştırılacak olan her personelin yol brüt tutarı nakit olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşe Başlama ve Bitirme Tarihleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “İşin yapılacağı zaman dilimi 01.07.2015 - 30.06.2016 tarihleri arasında olup, işin toplam süresi 366 gündür. Ancak işe herhangi bir nedenden dolayı geç başlanması durumunda da işin 30.06.2016 tarihinde bitirilmesi esastır.” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin 8.1’nci maddesinde “İdare adına çalıştırılacak tüm personelin işe başlama ile iş bitim tarihleri arasında haftalık 45 saat mesai yapacak olup, ekli tablodan da görüleceği üzere bu işçilerden 72 adedi ayda 26 gün üzerinden 45 saat çalışacaktır. İşçilerin 45 saatlik mesaileri haftanın 6 gününe yayılmak sureti ile tamamlatılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece, Birim Fiyat teklif Cetvelinin ise,

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ[1]

İhale kayıt numarası :2015/55242

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

BÜRO ELEMANI

ay*kişi

1

12

2

AŞÇI

ay*kişi

2

12

3

KAFE SORUMLUSU

ay*kişi

4

12

4

DEPO SORUMLUSU

ay*kişi

1

12

5

TEKNİK ELEMAN

ay*kişi

1

12

6

AŞÇI YARDIMCISI

ay*kişi

14

12

7

KASİYER (KAFE)

ay*kişi

11

12

8

GARSON (KAFE)

ay*kişi

20

12

9

BULAŞIKÇI

ay*kişi

8

12

10

VASIFSIZ(ENGELLİ) ELEMAN

ay*kişi

2

12

11

RESTORANT SORUMLUSU

ay*kişi

1

12

12

KAFE ŞEFİ

ay*kişi

1

12

13

MUTFAK ŞEFİ

ay*kişi

1

12

14

KASİYER (RESTORANT)

ay*kişi

1

12

15

GARSON (RESTORANT)

ay*kişi

4

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

AŞÇI (ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

29

2

KAFE SORUMLUSU (ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

58

3

TEKNİK ELEMAN (ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

14,5

4

AŞÇI YARDIMCISI (ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

203

5

KASİYER-KAFE (ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

159,5

6

GARSON-KAFE (ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

290

7

BULAŞIKÇI (ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

116

8

AŞÇI (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

80

9

KAFE SORUMLUSU (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

160

10

TEKNİK ELEMAN (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

40

11

AŞÇI YARDIMCISI (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

560

12

KASİYER-KAFE (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

440

13

GARSON-KAFE (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

800

14

BULAŞIKÇI (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

320

15

RESTORANT SORUMLUSU (ULUSAL-BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

14,5

16

KAFE ŞEFİ (ULUSAL-BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

14,5

17

KASİYER-RESTORANT (ULUSAL-BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

14,5

18

GARSON-RESTORANT (ULUSAL-BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ)

gün

58

19

RESTORANT SORUMLUSU (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

40

20

KAFE ŞEFİ (FAZLA ÇALIŞMA)

saat

40

21

KASİYER-RESTORANT FAZLA ÇALIŞMA)

saat

40

22

GARSON-RESTORANT FAZLA ÇALIŞMA)

saat

160

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde hazırlandığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için ödenecek ücretin; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, söz konusu günlerde yapılacak çalışmalara ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılacağı, sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalıştırılması için işçinin onayının gerekli olduğu, işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinin tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretinin ödeneceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait dokümanda yer alan düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu işin 01.07.2015-30.06.2016 tarihleri arasında 72 personel çalıştırılarak gerçekleştirileceği, tüm personelin işe başlama ile iş bitim tarihleri arasında haftalık 45 saat mesai yaparak tamamının ayda 26 gün üzerinden 45 saat çalıştırılacağı, büro elemanı, depo sorumlusu, mutfak şefi, vasıfsız (engelli) eleman haricindeki 67 personelin iş süresince ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 14,5 gün çalıştırılmasının öngörüldüğü ve ücret ödemelerinin brüt asgari ücretin yüzde fazlası şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personele ilişkin mevzuat gereği yapılması zorunlu olan düzenlemelerin İdari Şartname’de yapıldığı, birim fiyat teklif cetvelindeki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılması öngörülen çalışmaların mevzuata uygun olarak düzenlendiği, ayrıca mevzuat düzenlemeleri göz önüne alındığında işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmalarına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 5.12’nci maddesinde “Yüklenici, sözleşmenin imzalanmasına müteakiben 30 (otuz) gün içerisinde İstanbul İli sınırları içerisinde bir irtibat bürosu açacaktır. Bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacaktır. Bu personelin yetkilendirildiğini gösterir noter onaylı vekaleti ve kimlik bilgileri, irtibat bürosunun iletişim bilgileri (adres, telefon, faks numaraları ve e-mail adresleri) sözleşmenin imzalanmasını müteakip, idareye 30 (otuz) gün içerisinde yazılı olarak bildirecektir. Bu iş ile ilgili imzalanacak sözleşmeye göre, edimin ifası için gerekli olan tüm yazışmalarda bu büronun adresi yazışma adresi olarak kabul edilecektir. Ayrıca, idarenin yazılı, elektronik posta veya faksla yapacağı çağrı üzerine, yükleniciyi temsilen, en geç çağrı yapıldığı günü takiben (ertesi gün) içerisinde idareye gelerek, kendisinden istenilen işlemleri yapmak ve imzalaması gereken belgeleri, ihtirazi kayıtla dahi olsa, imzalamak zorundadır” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetveli örneğinde söz konusu büroya ilişkin bir kalem bulunmamakta ve İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderlerin belirtildiği 25’nci maddesinde söz konusu büroya ilişkin bir gider yer almamaktadır. Öte yandan, iddia konusu maddede düzenlenen yetkili personel için de herhangi bir gider öngörülmediği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde yüklenicinin işin yapılması esnasında sözleşmenin imzalanmasını müteakiben 30 (otuz) gün içerisinde İstanbul İli sınırları içerisinde bir irtibat bürosu açması gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmeyip, Teknik Şartname’de yer verilmiş olmasından, irtibat bürosu oluşturulmasının yeterlik kriteri olarak düzenlenmediğinin anlaşıldığı, her ne kadar ilave bir masraf gerektirecek olsa da, basiretli bir tacir olarak masrafların teklif fiyatına yansıtılabileceği, ayrıca söz konusu personelin tam zamanlı çalışacağına ilişkin bir düzenlemenin de yer almadığı dikkate alındığında ve işin niteliği de göz önünde bulundurulduğunda anılan Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihale dokümanına ilişkin iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin ikinci maddesinde yer alan iddia yönünden yapılan incelemede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Cezai İşlemler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1 Yüklenici, iş kapsamında çalıştıracağı yukarıda belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde; her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)’i oranında İdare tarafından yükleniciye ceza kesilecektir.

9.2 Bu teknik şartnamede belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) İdare tarafından yükleniciye ceza kesilecektir.

9.3 Ceza bedeli öncelikle yüklenicinin ilk hak edişinden İdare tarafından kesilecektir. Hak edişin yeterli olmaması vs. durumlarda şartname, sözleşme ve ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda yasal yollardan tahsili yoluna gidilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenici teknik şartnamede belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde; her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)’i oranında ceza kesilecektir.

İşe ait teknik şartnamede belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesi ve Teknik Şartname’nin “Cezai İşlemler” başlıklı 9’uncu maddesinde, yüklenicinin Teknik Şartname’de belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde, her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001’i (onbinde bir) oranında ceza kesileceği, işe ait Teknik Şartname’de belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) oranında ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Buna göre, Sözleşme Tasarısının Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ile Teknik Şartnamenin “Cezai İşlemler” başlıklı 9. Maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara uygun olarak düzenlenmediği ve başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik ikinci iddiası kapsamında “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik bir, üç ve dördüncü iddialarına ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmakla birlikte, ikinci ve beşinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

1. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Cezai İşlemler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1 Yüklenici, iş kapsamında çalıştıracağı yukarıda belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde; her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)’i oranında İdare tarafından yükleniciye ceza kesilecektir.

9.2 Bu teknik şartnamede belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) İdare tarafından yükleniciye ceza kesilecektir.

9.3 Ceza bedeli öncelikle yüklenicinin ilk hak edişinden İdare tarafından kesilecektir. Hak edişin yeterli olmaması vs. durumlarda şartname, sözleşme ve ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda yasal yollardan tahsili yoluna gidilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenici teknik şartnamede belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde; her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)’i oranında ceza kesilecektir.

İşe ait teknik şartnamede belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesi ve Teknik Şartname’nin “Cezai İşlemler” başlıklı 9’uncu maddesinde, yüklenicinin Teknik Şartname’de belirtilen personeli ilgili mevzuatında belirtilen geçerli bir sebep dışında işyerinde bulundurmaması halinde, her bir personel ve her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0001’i (onbinde bir) oranında ceza kesileceği, işe ait Teknik Şartname’de belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için günlük 0,0001 (onbinde bir) oranında ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Buna göre, Sözleşme Tasarısının Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ile Teknik Şartnamenin “Cezai İşlemler” başlıklı 9. Maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara uygun olarak düzenlenmediği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

Şikayete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 5.12’nci maddesinde “Yüklenici, sözleşmenin imzalanmasına müteakiben 30 (otuz) gün içerisinde İstanbul İli sınırları içerisinde bir irtibat bürosu açacaktır. Bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacaktır. Bu personelin yetkilendirildiğini gösterir noter onaylı vekaleti ve kimlik bilgileri, irtibat bürosunun iletişim bilgileri (adres, telefon, faks numaraları ve e-mail adresleri) sözleşmenin imzalanmasını müteakip, idareye 30 (otuz) gün içerisinde yazılı olarak bildirecektir. Bu iş ile ilgili imzalanacak sözleşmeye göre, edimin ifası için gerekli olan tüm yazışmalarda bu büronun adresi yazışma adresi olarak kabul edilecektir. Ayrıca, idarenin yazılı, elektronik posta veya faksla yapacağı çağrı üzerine, yükleniciyi temsilen, en geç çağrı yapıldığı günü takiben (ertesi gün) içerisinde idareye gelerek, kendisinden istenilen işlemleri yapmak ve imzalaması gereken belgeleri, ihtirazi kayıtla dahi olsa, imzalamak zorundadır” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetveli örneğinde söz konusu büroya ilişkin bir kalem bulunmamakta ve İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderlerin belirtildiği 25’nci maddesinde söz konusu büroya ilişkin bir gider yer almamaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde yer alan iddia konusu düzenlemede, irtibat bürosu kurulması şartı istekliler için değil yüklenici için getirilmiştir.

Ancak söz konusu irtibat bürosunun kurulması zorunluluğu ihaleye katılan bütün istekliler için değil de sadece yüklenici için getirilmiş olsa dahi, ihalenin, geçerli teklif sahibi herhangi bir istekli üzerinde kalması ihtimali mevcut olduğundan, işyeri İstanbul ili sınırları içinde olmayan bir isteklinin teklif edeceği tutara iddia konusu büroya ve bu büroda çalışacak personele ilişkin maliyetleri ekleme gerekliliği ortaya çıkmakta, buna karşın işyeri İstanbul ili sınırları içinde olan bir isteklinin ise buna ilişkin bir bedel öngörmesi gerekliliği bulunmamaktadır.

Dolayısıyla ihaleye teklif veren istekliler arasında ayrımcılığa neden olabilecek bu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri arasında sayılan rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Öte yandan, söz konusu Şartname maddesinde, bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacağı düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1 büro elemanı” istendiği görülmekle birlikte, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevapta “bu yükümlülük için yükleniciye sözleşme imzalandıktan sonra 30 gün süre verildiği ve İmzaya yetkili bir kişinin bulundurulmasının istendiği, rekabete engel bir durum oluşmadığı, teklif vermeye engel bir durumun bulunmadığı, nitekim imzaya yetkili kişinin bulundurulması koşulu ile yüklenicinin ve çalıştırılacak personelin haklarının korunduğu, dilekçede belirtilen itirazlar Kamu İhale Kurumu mevzuatı açısından değerlendirildiğinde dayanaksız bulunması nedeniyle reddedildiği” ifadesinden, Teknik Şartname’de istenen “yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel” in, İdari Şartname’de düzenlenen “1 büro elemanı” olmadığı değerlendirilmiştir.

Başka bir deyişle, iddia konusu maddede düzenlenen yetkili personel için herhangi bir gider öngörülmediği,

Buna göre, Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin imzalanmasına müteakiben 30 (otuz) gün içerisinde İstanbul İli sınırları içerisinde bir irtibat bürosu açacağına ve bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacağına ilişkin düzenlemenin, sağlıklı teklif vermeyi engelleyerek isteklileri tereddüte düşürdüğü değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin beşinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik ikinci ve beşinci iddiası kapsamında yapılan inceleme sonucunda yukarıda belirtilen aykırılıklar nedeniyle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki beşinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin beşinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Şikayete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 5.12’nci maddesinde,

“Yüklenici, sözleşmenin imzalanmasına müteakiben 30 (otuz) gün içerisinde İstanbul İli sınırları içerisinde bir irtibat bürosu açacaktır. Bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacaktır. Bu personelin yetkilendirildiğini gösterir noter onaylı vekaleti ve kimlik bilgileri, irtibat bürosunun iletişim bilgileri (adres, telefon, faks numaraları ve e-mail adresleri) sözleşmenin imzalanmasını müteakip, idareye 30 (otuz) gün içerisinde yazılı olarak bildirecektir. Bu iş ile ilgili imzalanacak sözleşmeye göre, edimin ifası için gerekli olan tüm yazışmalarda bu büronun adresi yazışma adresi olarak kabul edilecektir. Ayrıca, idarenin yazılı, elektronik posta veya faksla yapacağı çağrı üzerine, yükleniciyi temsilen, en geç çağrı yapıldığı günü takiben (ertesi gün) içerisinde idareye gelerek, kendisinden istenilen işlemleri yapmak ve imzalaması gereken belgeleri, ihtirazi kayıtla dahi olsa, imzalamak zorundadır” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetveli örneğinde söz konusu büroya ilişkin bir kalem bulunmamakta ve İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderlerin belirtildiği 25’nci maddesinde söz konusu büroya ilişkin bir gider yer almamaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde yer alan iddia konusu düzenlemede, irtibat bürosu kurulması şartı istekliler için değil yüklenici için getirilmiştir.

Ancak söz konusu irtibat bürosunun kurulması zorunluluğu ihaleye katılan bütün istekliler için değil de sadece yüklenici için getirilmiş olsa dahi, ihalenin, geçerli teklif sahibi herhangi bir istekli üzerinde kalması ihtimali mevcut olduğundan, işyeri İstanbul ili sınırları içinde olmayan bir isteklinin teklif edeceği tutara iddia konusu büroya ve bu büroda çalışacak personele ilişkin maliyetleri ekleme gerekliliği ortaya çıkmakta, buna karşın işyeri İstanbul ili sınırları içinde olan bir isteklinin ise buna ilişkin bir bedel öngörmesi gerekliliği bulunmamaktadır.

Dolayısıyla ihaleye teklif veren istekliler arasında ayrımcılığa neden olabilecek bu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri arasında sayılan rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Öte yandan, söz konusu Şartname maddesinde, bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacağı düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1 büro elemanı” istendiği görülmekle birlikte, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevapta “bu yükümlülük için yükleniciye sözleşme imzalandıktan sonra 30 gün süre verildiği ve İmzaya yetkili bir kişinin bulundurulmasının istendiği, rekabete engel bir durum oluşmadığı, teklif vermeye engel bir durumun bulunmadığı, nitekim imzaya yetkili kişinin bulundurulması koşulu ile yüklenicinin ve çalıştırılacak personelin haklarının korunduğu, dilekçede belirtilen itirazlar Kamu İhale Kurumu mevzuatı açısından değerlendirildiğinde dayanaksız bulunması nedeniyle reddedildiği” ifadesinden, Teknik Şartname’de istenen “yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel” in, İdari Şartname’de düzenlenen “1 büro elemanı” olmadığı değerlendirilmiştir.

Başka bir deyişle, iddia konusu maddede düzenlenen yetkili personel için herhangi bir gider öngörülmediği,

Buna göre, Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin imzalanmasına müteakiben 30 (otuz) gün içerisinde İstanbul İli sınırları içerisinde bir irtibat bürosu açacağına ve bu irtibat bürosunda, yükleniciyi temsile yetkili ve işin yürütülmesi sırasında gerekli bulunan tüm evrakları imzalayacak en az 1 (bir) personel bulundurulacağına ilişkin düzenlemenin, sağlıklı teklif vermeyi engelleyerek isteklileri tereddüte düşürdüğü

Değerlendirildiğinden, ihalenin bu gerekçe üzerinden iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik beşinci iddiası kapsamında “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi