KİK Kararı: 2015/UH.I-1739 (24 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/039
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 24.06.2015
Karar No : 2015/UH.I-1739
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

As Denizcilik Antrepo ve Lojistik Nakliye Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Anonim Şirketi,

Osmangazi Mah. Aşıroğlu Cad. Cahide Sokak No:15 Darıca/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü,

Turgut Özal Bulvarı No: 10 34295 Küçükçekmece/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/48899İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Kültür Sanat Etkinlik Organizasyonları ve Kültür Sanat Merkezleri İşletilmesi Organizasyonları Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 22.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Kültür Sanat Etkinlik Organizasyonları ve Kültür Sanat Merkezleri İşletilmesi Organizasyonları Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak As Denizcilik Antrepo ve Lojistik Nakliye Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Anonim Şirketi nin 14.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.05.2015 tarih ve 45201 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1394 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartnamenin 33.2’nci maddesinde “…İhale, Kanunun 38’ inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır. “ düzenlemesinin yer aldığı,

Halbuki, Danıştay 13.Dairesi’nin 2014/3466 esas numarası ve 11.03.2015 tarihli kararıyla Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ‘‘Sınır değer ve aşırı düşük teklifler’’ başlıklı 29.maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verdiği, bahse konu ihalenin ilan tarihinin 24.04.2015 olduğu, idarelerin yargı kararlarını uygulaması gerektiği, zira yürütmesi durdurulan maddenin yok hükmünde olduğu bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdari Şartname’nin 46.1.1’nci maddesinde belirtilen, 31/08/2013 tarihli 28571 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararınca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen Hizmet alımı ihalelerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 6’ncı maddesine göre fiyat farkının hesaplanacağı, ancak toplu sözleşmelere ilişkin fiyat farkı esaslarının yayınlandığı, Şartnamede anılan maddenin eksik ve getirilen yeni hakları kapsamadığı, bu haliyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yükleniciye zarar vereceği, bu itibarla ihalenin sözleşmesine yeni fiyat farkı ile ilgili maddelerin yazılması ve güncel mevzuat hükümlerinin herhangi bir hak kaybına neden olmadan tam ve eksiksiz olarak İdari Şartnamede belirtilmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin 4. maddesinde belirtilen, “Devlet memuru (5510 sayılı kanunun 4.madde 1.fıkrasının c bendinde yer alan sigortalılık statüsünde çalışanlar) olarak çalışan ve haftada en fazla 16 saat çalışacak öğreticileri” düzenlemesinin 5580 sayılı Özel Eğitim Kurumları Kanununun “Kurumlarda çalıştırılacak personel” başlıklı 8.maddesinin 5.fıkrasına aykırı olduğu, anılan maddede “uzman öğretici, usta öğretici ve öğretmenlik yapma nitelik ve şartlarını taşıyan diğer devlet memurlarına, ilgili birimlerin izniyle haftada on saati geçmemek üzere ücretli ders görevi verilebilir.” hükmünün yer aldığı, 4c statülü eğitmen olarak haftada en fazla 10 saat ders verileceği,16 saat ders verilmesinin Milli Eğitim Bakanlığı mevzuatı ve buna bağlı olarak Halk Eğitim mevzuatına aykırı olduğu, bu itibarla ihalenin iptalinin gerektiği,

4. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan “Hizmet İçi Eğitimler: Çalışan personelin; oryantasyon, bilgi, beceri, kaynaşmasını ve motivasyonunu sağlamak için idarenin onaylayacağı alanında uzman eğitimciler ile hizmet içi eğitimler düzenlenecektir. Eğitim süresi konusuna göre farklı sürelerde olabilecektir. Hizmet için eğitimlerin toplam süresi 75 saat olacaktır. Eğitimler yapıldıkça ilgili ayın hakedişine yansıtılacaktır...” düzenlemesi gereğince, anılan giderlerin her ay yapılacak hakediş ile yükleniciye ödeneceğinin belirtildiği ancak birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu giderler için ayrı bir satır açılması gerektiği, ayrıca söz konusu eğitimlerin oryantasyon eğitimi dışında idarece %4 sözleşme gideri arasında sayılıp sayılmayacağı, eğer oryantasyon dışındaki eğitim kalemlerinin önemli bir teklif bileşeni ve maliyet kalemi olarak kabul edildiği varsayıldığında ise bu kalemin hakkediş ödemesinde engel teşkil edeceği iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istendiği. iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler “ başlıklı 38’inci maddesinde,“İhale komisyonu verilen tekliflerideğerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde, “1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır. Ancak Kanunun 20 nci maddesi uyarınca belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ve niteliği gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağı Kurumca belirlenen konularda yapılacak alımlarda, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin sonuçlandırılacağının ihale ilanında ve dokümanında belirtilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “a) Adı: Muhtelif Kültür Sanat Etkinlik Organizasyonları ve Kültür Sanat Merkezleri İşletilmesi Organizasyonları Hizmet Alımı .

b) Miktarı ve türü: İş toplam 228 kalemden oluşmaktadır.51 kalem 247 tam zamanlı,2 kalem part time eğitmen,1 kalem özel ihtisaslı eğitmen çalıştırılması ve 174 kalemden oluşan ihtiyaç malzemelerinin karşılanması kapsamında yapılacak olan hizmet işini kapsar.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul İli Sınırları Dahilinde Yapılacaktır” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sınır Değer” başlıklı 33’üncü maddesinde,“33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır. “ düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “ Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde,

“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesi, 11.03.2015 tarih ve 2014/3466 Esas numaralı kararıyla 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve yukarıda anılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 29’uncu maddesinin yürütmesini durdurmuştur.

Danıştay’ın yukarıda belirtilen kararın uygulanmasına yönelik olarak 12.06.2015 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan değişiklikler ile"Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesi aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.

“(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Verilen hizmetin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.”.

Danıştay 13. Dairesinin kararı göz önünde bulundurulduğunda, 07.06.2014 tarih itibarı ile yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının hükümlerinin hukuken ortadan kalktığı ve dokümanda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması düzenlemesine yer verilmesi gerektiği, ancak incelenen ihalenin ilan tarihinin 24.04.2015 olduğu, yürütmeyi durdurma kararı uyarınca Kurum tarafından ilgili Yönetmelik değişikliğinin 12.06.2015 tarihinde yayımlandığı ve söz konusu değişikliğin yürürlük tarihinin ise yayım tarihi olduğu, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş bir düzenleme bulunmadığı, bu itibarla isteklilerin tekliflerini idarece ilan edilen ihale dokümanına göre verdikleri ve EKAP’tan mevcut duruma göre dokümanı indirdikleri, Kamu İhale Kurumu tarafından ihale tarihine kadar yeni bir düzenlemenin yapılmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, idarece mevcut duruma göre değerlendirmenin yapılacağı anlaşılmıştır.

22.05.2015 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinde ise “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, ihaleye teklif veren Turkuaz Tanıtım ve İletişim San Tic Ltd Şti., Bin-Tem İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., ve Yıldızlar Eğitim Organizasyon Kağıtçılık San.ve Tic. A. Ş. nin tekliflerinin sınır değerin altında olmadığı tespit edilmiştir.

İdarenin mevcut ihale dokümanı ile ihaleyi sonuçlandırmasının mümkün olduğu, idarenin ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak sorumluluğu olduğu dolayısıyla ihalenin iptalinde kamu yararı bulunmamakta olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde,

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde, “1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

….” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.31/08/2013 tarihli 28571 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 6. maddesi çerçevesinde fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verildiği, anılan Tasarı’nın 14.3’üncü maddesinde “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir.

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik de bu ödemelerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede bir artışın meydana gelmesi halinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı olarak verilmesinin mümkün olduğu, ancak yapılacak toplu iş sözleşmeleri kapsamında işçiliğe bağlı herhangi bir artışın toplu iş sözleşmesinde öngörülmemesi durumunda anılan sözleşmeden kaynaklı hesaplanabilecek fiyat farkının bulunmaması nedeniyle bu kapsamda fiyat farkının verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla toplu iş sözleşmesinin sonuçlarına göre fiyat farkının verilip verilemeyeceği ihale sürecinde tespitinin mümkün olmaması nedeniyle bu konunun ihale sürecini etkileyebilen bir husus olmadığı anlaşıldığından, idarece bu konuda yapılan düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasında, değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanmasında tereddüt veya çelişki yaratmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farkı ödemeleri 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8’inci maddesinin 3.fıkrası ile güvence altına alındığından bu hususta ihale dokümanına ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun “Amaç, Kapsam ve Tanımlar” başlıklı 1’inci maddesinde “ Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişiler tarafından açılacak özel öğretim kurumlarına kurum açma izni verilmesi, kurumun nakli, devri, personel çalıştırılması, kurumlara yapılacak malî destek ve bu kurumların eğitim-öğretim, yönetim, denetim ve gözetimi ile yabancılar tarafından açılmış bulunan özel öğretim kurumlarının; eğitim-öğretim, yönetim, denetim, gözetim ve personel çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir.

Bu Kanun, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişilerce açılan özel öğretim kurumları ile yabancılar tarafından açılmış bulunan özel öğretim kurumlarını kapsar.

2 – Bu Kanunda geçen;

a) Bakanlık: Millî Eğitim Bakanlığını,

b) Kurum: Okul öncesi eğitim, ilköğretim, ortaöğretim, özel eğitim okulları ile çeşitli kursları, uzaktan öğretim yapan kuruluşları, motorlu taşıt sürücüleri kursları, hizmet içi eğitim merkezleri, öğrenci etüt eğitim merkezleri, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri ile benzeri özel öğretim kurumlarını,

c) Okul: Özel eğitim, okul öncesi, ilkokul, ortaokul ve ortaöğretim ile Bakanlıkça dönüşüm programına alınan kurumlardan 2018-2019 eğitim-öğretim yılının sonuna kadar faaliyetleri devam eden ortaöğretim özel okulları,

d) Yabancı okullar: Yabancılar tarafından açılmış özel okulları,

e) Azınlık okulları: Rum, Ermeni ve Musevî azınlıklar tarafından kurulmuş, Lozan Antlaşması ile güvence altına alınmış ve kendi azınlığına mensup Türkiye Cumhuriyeti uyruklu öğrencilerin devam ettiği okul öncesi eğitim, ilköğretim ve ortaöğretim özel okullarını,

g) Çeşitli kurslar: Ortaöğretime veya yükseköğretime giriş sınavlarına hazırlık niteliğinde olmamak kaydıyla, kişilerin sosyal, sanatsal, sportif, kültürel ve mesleki alanlarda bilgi, beceri, dil, yetenek ve deneyimlerini geliştirmek, isteklerine göre serbest zamanlarını değerlendirmek amacıyla faaliyet gösteren özel öğretim kurumlarını,

h) Özel eğitim okulu: Özel eğitim gerektiren bireylere hizmet veren, özel olarak yetiştirilmiş personelin bulunduğu, geliştirilmiş eğitim programlarının uygulandığı özel öğretim kurumunu,

…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“…

25.3.1 Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici: (5510 sayılı kanunun 4.madde 1.fıkrasının c bendinde yer alan sigortalılık statüsünde haftada en fazla 16 saat çalışacak öğreticileri,) İhale Tarihi İtibariyle Yürürlükteki brüt asgari ücretin %310 fazlasının, iş kanununa göre aylık çalışma saati olan 225 saate bölümü sonucunda elde edilecek ücret, brüt ders saat ücreti olarak kabul edilecektir. Bu kapsamda çalıştırılacak personel haftada en fazla 16 saat çalıştırılacaktır,

Part-Time 1 Usta Öğreticiler : İhale Tarihi İtibariyle Yürürlükteki brüt asgari ücretin %372 fazlasının, iş kanununa göre aylık çalışma saati olan 225 saate bölümü sonucunda elde edilecek brüt ders saati ücret ödenir. Bu kapsamda çalıştırılacak olanların ücretleri ay içerisinde çalıştığı saat üzerinden birim fiyatı esas alınarak ödenecek olup çalışma saat ve günleri İdare tarafından belirlenecektir. Çalıştırılacak gün-saat ve aldığı ücret karşılığında mevzuat uyarınca sigortalı gösterilecek, ilgili tüm iş ve işlemler Yüklenici tarafından yerine getirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kanuni dayanak” başlıklı 4’üncü maddesinde,

Bu Şartnamede geçen;

İdare

: Küçükçekmece Belediye Başkanlığını,

Yüklenici

: İhaleyi kazanacak istekli,

Kültür ve Sanat Merkezi

: Kurs ve etkinlik düzenlenecek mekânları,

Usta Öğretici

: Tam zamanlı çalışan öğreticileri,

Part-Time Usta Öğretici

: Saat ücreti ile ve haftada en fazla 24 saat çalışan öğreticileri,

Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici

: Devlet memuru (5510 sayılı kanunun 4.madde 1.fıkrasının c bendinde yer alan sigortalılık statüsünde çalışanlar) olarak çalışan ve haftada en fazla 16 saat çalışacak öğreticileri

Etkinlik

: Düzenlenecek olan (seminer, söyleşi, sergi, kurs, tiyatro, gösteri, sinema v.b) sosyal ve kültürel faaliyetleri” düzenlemesi,

İnceleme konusu ihalede birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

52

Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici

Saat

8.000

53

Part Time 1 Usta Öğretici

Saat

17.500

54

Part Time 2 Usta Öğretici

Saat

2.500

Anılan Şartname’nin “Usta öğretici” başlıklı 19.14 ‘üncü maddesinde,

“Usta Öğretici: Kültür ve Sanat Merkezlerinde kurs açılacak branşlarda, kursiyerlere gerekli bilgi ve birikimlerini aktarabilecek seviyede, en az halk eğitim merkezlerinde branşıyla ilgili öğretmen/eğitmen sertifikasına sahip lise mezunları ile yine en az halk eğitim merkezlerinde branşlarıyla ilgili sertifikaya sahip ilkokul mezunu olması, ancak tercihen ilgili fakülte veya 2 yıllık ön lisans eğitimi almış, öğreticilik vasıflarına sahip olan adaylar arasından seçim yapılacaktır.

Çalışma programları çerçevesinde kurslarda öğreticilik yapmak

Ø Günlük öğrenci devam-devamsızlık yoklamalarını yapmak

Ø Zümre, genel ve hizmet içi eğitim toplantıları ile düzenlenecek seminerlere katılmak

Ø İstenilen defter ve dosyaları tutmak, ders defterlerini imzalamak

Ø Sorumluluğunda bulunan araç, gereç ve makinelerin korunmasını, bakımını ve uygun biçimde kullanılmasını sağlamak

Ø Branşıyla ilgili yeni gelişmeleri ve teknikleri izlemek

Ø Aksayan yönleri en kısa zamanda yetkililere bildirmek

Ø Kursiyer bulma konusunda alan tarama çalışmaları yapmak

Ø Modüler programa göre haftalık ve yıllık programa hazırlamak

Ø İdarenin vereceği diğer işleri yerine getirmek

…

”Part-Time 1 (Ek Ders Ücreti Karşılığı Çalışacak Ücretli ) Usta Öğreticiler: Açılan kursun özelliklerine ve programına göre girdikleri her bir ders saati için ücret alan usta öğreticilerdir.

19.29. Part-Time 2 (Ek Ders Ücreti Karşılığı Çalışacak Ücretli ) Usta Öğreticiler: Sadece Müzik, Gösteri Sanatları alanı ve Yabancı dil alanı kurslarında girdikleri her bir ders saati için ücret alan usta öğreticilerdir.

19.30. Özel İhtisas Alanlı Usta Öğreticiler: Devlet memuru (5510 sayılı kanunun 4.madde 1.fıkrasının c bendinde yer alan sigortalılık statüsünde çalışanlar) olarak çalışan öğreticilerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihale kapsamında yer alan eğitimin, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nu kapsamına girmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan ihalenin birim fiyat teklif cetvelinde Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici için 8.000 saat çalışma öngörüldüğü, kişi sayısından ziyade saatlik ücret üzerinden teklif verileceğinin anlaşıldığı, ayrıca anılan hizmetin verilmesine ilişkin sürecin sözleşme aşamasına ilişkin bir uygulama olduğu, dolayısıyla, idarece söz konusu iş kalemine ilişkin yapılan düzenlemenin teklif fiyatlarının hesaplanmasına ve tekliflerin sunulmasına engel nitelik taşımadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “78.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. Her türlü vergi (KDV Hariç), resim, harç, ulaşım ve her türlü sigorta giderleri ile teknik şartnamede belirtilen diğer maliyet unsurları teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.3.4. Hizmet İçi Eğitimler: Çalışan personelin; oryantosyon, bilgi, beceri, kaynaşmasını ve motivasyonunu sağlamak için idarenin onaylayacağı alanında uzman eğitimciler ile hizmet içi eğitimler düzenlenecektir. Eğitim süresi konusuna göre farklı sürelerde olabilecektir. Hizmet için eğitimlerin toplam süresi 75 saat olacaktır. Eğitimler yapıldıkça ilgili ayın hak edişine yansıtılacaktır. Hizmet içi eğitimler aşağıdaki konu başlıklarını içerecek olup gerekli hallerde yeni konular idarenin onayı ile ilave edilebilir.

Ortak Seminerler:

• İş verimliliği

• Kurumsal aidiyet

• Sosyal ilişkiler

• Doğal Afet (Deprem-sel)

• İlk yardım

• Yangın eğitimi

…

Gruplarına kendi alanları ile ilgili eğitimler konunun uzmanları tarafından verilecek olup idare tarafından belirlenecek periyotlarda tekrarlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasından, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimine ilişkin giderler ile bu mahiyetteki diğer giderlerin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin ihale doküman düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, oryantasyon eğitiminin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25.1 maddesinde sayılan giderler içerisinde yer aldığı görülmüştür. Öte yandan idarece Birim fiyat teklif cetvelinde oryantasyon eğitimi için ayrı bir satır açılmadığı, ve söz konusu eğitimden kaynaklanan fazla çalışma saatine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı göz önünde bulundurulduğunda bahse konu gider kaleminin de %4 genel giderler içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle oryantasyon eğitim giderinin teklif fiyatına dahil giderler içerisinde yer aldığı, ve istekliler tarafından ayrıca teklif verilecek önemli bir maliyet kalemi olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikâyete konu düzenlemenin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel olacak ve isteklileri tereddüde düşürecek bir duruma sebebiyet vermediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi