KİK Kararı: 2015/UH.I-1255 (6 Mayıs 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/029
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 06.05.2015
Karar No : 2015/UH.I-1255
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Atm Destek Hizmetleri Danışmanlık Medya İletişim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Sinanpaşa Mah. Şehit Dursun Sok. No: 2672 Beşiktaş/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü,

Topçular Mah. İ.E.T.T Garajı Karşısı Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/16045İhale Kayıt Numaralı “2015 Yılında Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü Ambulansları ile Acil Müdahale ve Hasta Nakli İçin 9 (Dokuz) Ay Süreli Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü tarafından 30.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2015 Yılında Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü Ambulansları ile Acil Müdahale ve Hasta Nakli İçin 9 (Dokuz) Ay Süreli Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Atm Destek Hizmetleri Danışmanlık Medya İletişim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 13.04.2015 tarih ve 33281 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/993 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikayete konu ihalenin Teknik Şartname’sinin “Ambulanslarda Verilecek Hizmetler Ve Görevler” başlıklı 5.3’üncü maddesinde Ambulans Hekiminin 50 (elli) yaşından büyük, Ambulans Sağlık Teknikerinin 40 (kırk) yaşından büyük, Sağlık Teknisyeninin 40 (kırk) yaşından büyük, Engelli Sağlık Personelinin 40 (kırk) yaşından büyük olamayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı, bu düzenleme ile çalıştırılacak olan personele üst yaş sınırı getirildiği, bahsi geçen düzenlemenin mevcut haliyle 4857 sayılı kanunun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5'inci maddesine, “Çalıştırma Yaşı ve Çocukları Çalıştırma Yasağı” başlıklı 71’inci maddesine ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “Yaşlılık Sigortasından Sağlanan Haklar ve Yararlanma Şartları” başlıklı 28’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 5.2.25’inci bendinde yapılan düzenleme ile yüklenicinin iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi amacıyla; çalıştırılacak olan personele eğitim verdirmesinin zorunluluk arz ettiği, Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesindeki “Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması, hizmet alanlarının yaygınlaştırılması çerçevesinde idare tarafından 31.12.2015 tarihine kadar İstanbul’un değişik bölgelerine hizmet vermek amacıyla yüklenici tarafından her birinde “24 saat çalışma / 72 saat istirahat” sistemine göre 24 saat kesintisiz hizmet vermek üzere ...“ düzenlemesi gereği Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü Ambulansları ile Acil Müdahale ve Hasta Nakli hizmetinin kesintisiz verileceği göz önüne alındığında söz konusu eğitimlerin çalışma saatleri içinde verilmesi halinde hizmetin aksamasına sebep olacağı, bu nedenle verilecek olan eğitimlerin çalışma saatleri dışında gerçekleştirilmesi gerekeceği dolayısıyla çalışma saatleri dışında personelin çalıştırılmasının personel açısından 4857 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağı, İdari Şartname’de ihale konusu işle ilgili olarak verilecek söz konusu eğitimin teklif fiyata dahil olduğunun ve mesai saatleri dışında personelin kaç saat eğitimle meşgul edileceğinin belirtilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’ inci maddesine aykırılık teşkil ettiği bu itibarla ihale dokümanında yapılan mezkur düzenlemenin isteklilerin teklif fiyatlarını belirlemesinde ve sunulan tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesinde belirsizliğe sebep olacağı,

3. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinin işçiyi koruyucu hükümler içerdiği, bunun dışında, idarenin işçi ile yüklenici (işveren) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir hususta kanun koyucunun belirlediğinin aksine Teknik Şartname’de idare lehine cezai şart niteliğinde hükümler getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesinde çalışanların özlük haklarının zamanında ödenmesi ve yerine getirilmesi için idarenin sorumluluğunun ne olduğu hususunda ayrıntılı düzenleme yapıldığı, 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde gününde ödenmeyen işçi alacakları için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı hükme bağlanmasına rağmen idarenin istihkakın %1’i oranında kesinti yapılmasını düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu, idarenin hakedişleri hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına rağmen yüklenicinin işçi ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı kendi lehine cezai kesinti yapılacağına dair düzenlemeyapmasının teklif maliyetini artırdığı ve teklif verilmesini engellediği, işin yerine getirilmesi sırasında uygulamayı idarenin kendisinin belirleyeceği, halbuki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde bu hususta ayrıntılı düzenleme bulunduğu, Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesindeki bu şekildeki düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini engellediği ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerini ihlal ettiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş “2015 yılında acil yardım ve cankurtarma müdürlüğü ambulansları ile acil müdahale ve hasta nakli için 255 personel ile 9 (dokuz) ay süreli hizmet alımı” olup birim fiyat teklif alınarak ihale gerçekleştirilmiştir. Birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Hekim Hizmeti (Tıp Doktoru)

KişiX

Ay

20

9

2

Sağlık Teknikeri Hizmeti (İlk ve Acil Yardım Teknikeri, Anestezi Teknikeri)

KişiX

Ay

45

9

3

Sağlık Teknisyeni Hizmeti (Acil Tıp Teknisyeni)

KişiX

Ay

180

9

4

Engelli Sağlık Personeli Hizmeti (Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.28. ve 4857 Sayılı İş Kanununun 30. Maddesi Gereği Çalıştırılacak Engelli; Hemşire, Ebe, Toplum Sağlığı Memuru, Acil Tıp Teknisyeni, ve Anestezi Teknisyenlerini ifade eder.)

KişiX

Ay

10

9

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Hekimler İçin

gün

67,5

2

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Sağlık Teknikerleri İçin

gün

202,5

3

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Sağlık Teknisyenleri İçin

gün

607,5

4

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Engelli Sağlık Personelleri İçin

gün

27

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Ambulanslarda Verilecek Hizmetler ve Görevler” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “5.3.1. Acil vakalarla ilgili Ambulans Ekibinin (Hekim, Sağlık Teknikeri ve Sağlık Teknisyenlerinin görev yetki ve sorumlulukları;

5.3.1.1. Hekimin özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları:

Ambulans Hekimi ekibin sorumlusu ve amiridir. 50 (Elli) yaşından büyük olmamalıdır. Hâlihazırda Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğünün ambulanslarında görev yapan hekimler için idare onayı şartıyla yaş şartı aranmayacaktır. İletişim becerisine sahip ve ambulansta çalışmasına engel bir sağlık hali bulunmamalıdır. En az, (B) sınıfı otomobil sürücü ehliyetinin bulunması ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir.

…

5.3.1.2. Sağlık Teknikeri’nin özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları:

Ambulans Sağlık Teknikeri ekibin sorumlusu ve amiridir. 40 (Kırk) yaşından büyük olmamalıdır. Hâlihazırda Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğünün ambulanslarında görev yapan hekimler için idare onayı şartıyla yaş şartı aranmayacaktır. İletişim becerisine sahip ve ambulansta çalışmasına engel bir sağlık hali bulunmamalıdır. En az, (B) sınıfı otomobil sürücü ehliyetinin bulunması ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir.

…

5.3.1.3. Sağlık Teknisyeni özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları;

40 (Kırk) yaşından büyük olmamalıdır. İletişim becerisine sahip ve ambulansta çalışmasına engel bir sağlık hali bulunmamalıdır. En az, (B) sınıfı otomobil sürücü ehliyetlerinin bulunması ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir.

…

5.3.1.4. Engelli Sağlık Personellerinin özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları;

40 (Kırk) yaşından büyük olmamalıdır. İletişim becerisine sahip ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir. İşin vasfı gereği, ambulanslarda görevlendirilemeyecekleri için; ilgili Kanun, Yönetmelik, Tebliğ ve Genelgeler doğrultusunda, İdaremizin diğer birimlerindeki (İlk yardım eğitim merkezi, İdari bürolar v.b.) uygun işlerde görevlendirileceklerdir.

…” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.

Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.

Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş genç işçilerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabilecekleri ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.

Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde, “Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır” hükmü,

Anılan Kanun’un “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde, “Sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.

Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde, “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır…..” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun maddeleri içeriği incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirildiği görülmektedir.

Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Yaşlılık sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 28’inci maddesinde,

“İlk defa bu Kanuna göre sigortalı sayılanlara;

a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır…” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemelerden anlaşıldığı üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nda, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesi ancak bu sınırı gerektirecek Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda ise yaşlılık aylığı bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.

İhale konusu iş “Ambulans ile Acil Müdahale ve Hasta Nakli” olduğundan, personelin yapacağı işin mahiyeti itibariyle beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özelliklerin önemli olduğu, bu özellikleri sağlamaya ilişkin olarak da engelli sağlık personeli dışındaki çalışanlar için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı ve “ambulansta çalışmaya engel sağlık hali bulunmama” koşulunun getirildiği, yapılacak işte beden kuvvetinin, fiziksel dayanıklılığın ve çevik hareket edebilme kabiliyetinin önemli olmasının idarece çalıştırılacak personele üst yaş sınırı getirilmesini haklı kıldığı anlaşıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Verilecek Hizmetlere İlişkin Esaslar” başlıklı 5.2’nci maddesinin 5.2.25 numaralı alt bendinde “Yüklenici; 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 5510 sayılı SGK Kanunu ve bu kanunlar kapsamında yayınlanmış olan yönetmeliklere dayanılarak; İşyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi amacıyla; çalışanların sağlık ve güvenliğine yönelik olarak, koruyucu ve önleyici faaliyetlerin geliştirilmesi, yaygınlaştırılması, uygulanması çalışmalarını ve eğitimlerini yönlendirmek, bu çalışma, uygulama ve eğitimlerin yasalara uygun olarak yürütülmesini sağlamakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Amaç” başlıklı 3’üncü maddesinde “Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması, hizmet alanlarının yaygınlaştırılması çerçevesinde idare tarafından 31.12.2015 tarihine kadar İstanbul’un değişik bölgelerine hizmet vermek amacıyla yüklenici tarafından her birinde “24 saat çalışma / 72 saat istirahat” sistemine göre 24 saat kesintisiz hizmet vermek üzere 1 Hekim ve 1 Sağlık personelinin, idare tarafından ise 1 şoförün görevlendirildiği 5 (Beş) acil yardım ambulansı, yüklenici tarafından her birinde “24 saat çalışma / 72 saat istirahat” sistemine göre 24 saat kesintisiz hizmet vermek üzere 1 Sağlık Teknikeri (İlk ve Acil Yardım Teknikeri)) ve 1 Sağlık Teknisyeni’ nin, idare tarafından ise 1 şoförün görevlendirildiği 10 (On) acil yardım ambulansı ile yüklenici tarafından her birinde “24 saat çalışma / 72 saat istirahat” sistemine göre 24 saat kesintisiz hizmet vermek üzere 2 Sağlık Teknisyeni’nin, idare tarafından ise 1 şoförün görevlendirildiği 15 (Onbeş) hasta nakil ambulansı, Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü’ne bağlı istasyonlarda görev yapacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Verilecek Hizmetlere İlişkin Esaslar” başlıklı 5.2’nci maddesinin 5.2.7 numaralı alt bendinde “24 saat çalışmayan personel 72 saat nöbet istirahatı kullanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Hekim (Tıp Doktoru), brüt asgari ücretin %480 (Yüzdedörtyüzseksen) fazlası, Sağlık Teknikeri (İlk ve Acil Yardım Teknikeri, Anestezi Teknikeri), brüt asgari ücretin %200(Yüzdeikiyüz) fazlası, Sağlık Teknisyeni (Acil Tıp Teknisyeni), brüt asgari ücretin %150(Yüzdeyüzelli) fazlası, Engelli Sağlık Personeli (Engelli; Hemşire, Ebe, Toplum Sağlığı Memuru, Acil Tıp Teknisyeni (ATT), ve Anestezi Teknisyenleri) %150 (Yüzdeyüzelli) fazlası ücret alacaktır. Ayrıca hizmet süreci içerisinde (01.04.2015 - 31.12.2015) 13,5 (Onüçbuçuk) gün resmi tatil günlerinde, her bir gün için çalışacak olan 5 (Beş) Hekim için toplam gün sayısı 67,5 (Altmışyedibuçuk), her bir gün için çalışacak 15 (Onbeş) Sağlık Personeli(Tekniker) için toplam gün sayısı 202,5 (İkiyüzikibuçuk), her bir gün için çalışacak 45 (Kırkbeş) Sağlık Personeli(Teknisyen) için toplam gün sayısı 607,5 (Altıyüzyedibuçuk) ve her bir gün için çalışacak 2(İki) Engelli sağlık personeli için toplam gün sayısı 27 (Yirmiyedi) dir. İlgili personellere, resmi tatil günleri çalışma karşılıklarını, istekliler, teklif fiyatlarına dâhil edeceklerdir. Yüklenici bu ücretlerden daha az ücret veremeyeceği için, personelin ücret bordrosunu bu brüt ücretlerden daha az olarak düzenleyemeyecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yüklenici, personelin maaş bordrosunda brüt olarak gösterilmesi ve nakdi olarak ödenmesi şartıyla, günlük yol ücreti olarak brüt asgari 9,13TL (Dokuz Türk Lirası, Onüç Kuruş) ve günlük yemek ücreti olarak brüt asgari 10,79.-TL (On Türk Lirası, Yetmişdokuz Kuruş) teklif fiyata dâhil edecektir. Yemek ve yol ücretleri aylık 26 (Yirmialtı) gün üzerinden hesaplanacaktır. Ancak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.28. ve 4857 Sayılı İş Kanununun 30. Maddesi Gereği Çalıştırılacak 10 (On) Engelli Personel, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından 4 Mart 2014 tarih ve 28931 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, ÜCRETSİZ VEYA İNDİRİMLİ SEYAHAT KARTLARI YÖNETMELİĞİNİN, Ücretsiz Seyahat Hakkından Yararlanacak Kişiler başlıklı 4. maddesinin, e) bendi (Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.) hükmü gereğince ücretsiz seyahat hakkından yararlanabileceklerinden bu personellere Yol ücreti verilmeyecek olup yalnızca brüt asgari yemek ücreti hesaplanarak teklif fiyata dâhil edilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı:%2.” düzenlemesi yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.30’uncu alt maddesinin “ç” bendinde “Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.“ açıklaması ve 78.31’inci alt maddesinde “Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbe saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz altı saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir. (1)

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

…

d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.

…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.2.25 numaralı bendindeki iddia konusu edilen düzenleme gereği yüklenicinin çalıştırılacak personele 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 5510 sayılı SGK Kanunu kapsamında işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi amacıyla eğitim vermesinin zorunlu olduğu ve söz konusu eğitimin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendindeki “işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri” kapsamında olduğu, mesai saatlari içinde verilecek bu tür eğitim giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi uyarınca %4’lük sözleşme giderleri ve genel giderlere dahil olduğu belirlenmiştir. İhale konusu işin aralıklı çalışmayı gerektirebilecek yapısı nedeniyle mesai saatleri içinde eğitim verilmesinin mümkün olduğu, bu eğitim giderinin yükleniciye ek maliyete sebep olmadan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler içinden karşılanabileceği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 nolu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhalelerine Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci alt maddesinin 26 no’lu dipnotunun, 1-4 no’lu açıklamalarında; “Sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verileceği”, 5 nolu açıklamada ise, “İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesinde iddia konusu edilen düzenleme bulunmamaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

…

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi …” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Mali Hizmetler Daire Başkanlığı Giderler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Her ay hak ediş düzenlenerek ödeme yapılacaktır...” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin, tekrar eden kısımlarının ve (her türlü) diğer yükümlülüklerinin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; İdare, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere gerçekleştirilmemiş hizmet bedelini hakedişlerden düşeceği gibi, her bir aykırılık için sözleşme bedelinin %0,006’sı (Yüzbindealtısı) oranında da cezai müeyyide uygulayacaktır. Ayrıca, bu aykırılıklar ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 600(Altıyüz) sayısına ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Ancak Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek gibi ağır aykırılık hallerinde, aykırılık 1(bir) defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde geçici hakediş raporlarının yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlendiğinden Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yer alan “Her ay hak ediş düzenlenerek ödeme yapılacaktır.” düzenlemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinin işçinin ücretinin ödenmesiyle ilgili koruyucu nitelikte genel bir hüküm olup, ihale dokümanı incelendiğinde, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesi ile ilgili özel bir düzenleme yapmadığı bu bakımdan 4857 sayılı İş Kanunu’nun işçinin ücretin ödenmesine yönelik hükümlerine göre ödemenin yapılacağı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde uygulanacak ceza oranının %0,006 olarak belirtildiği, bu oranın Tip Sözleşme’deki üst sınır olan %1 oranını geçmediği anlaşıldığından düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı, işçinin korunması açısından işçi ücretlerinin ödenmesinin idare tarafından takibi gerekli bir husus olduğu, düzenlemelerde teklif vermede belirsizlik yaratan bir durumun oluşmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki birinci ve ikinci iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci ve ikinci iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

1’inci iddia kapsamında yapılan incelemeye göre;

İhale konusu iş “2015 yılında acil yardım ve cankurtarma müdürlüğü ambulansları ile acil müdahale ve hasta nakli için 255 personel ile 9 (dokuz) ay süreli hizmet alımı” olup, birim fiyat teklif alınarak ihale gerçekleştirilmiştir. Birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Hekim Hizmeti (Tıp Doktoru)

KişiX

Ay

20

9

2

Sağlık Teknikeri Hizmeti (İlk ve Acil Yardım Teknikeri, Anestezi Teknikeri)

KişiX

Ay

45

9

3

Sağlık Teknisyeni Hizmeti (Acil Tıp Teknisyeni)

KişiX

Ay

180

9

4

Engelli Sağlık Personeli Hizmeti (Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.28. ve 4857 Sayılı İş Kanununun 30. Maddesi Gereği Çalıştırılacak Engelli; Hemşire, Ebe, Toplum Sağlığı Memuru, Acil Tıp Teknisyeni, ve Anestezi Teknisyenlerini ifade eder.)

KişiX

Ay

10

9

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Hekimler İçin

gün

67,5

2

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Sağlık Teknikerleri İçin

gün

202,5

3

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Sağlık Teknisyenleri İçin

gün

607,5

4

Resmi Tatil Günleri Mesai Gideri Engelli Sağlık Personelleri İçin

gün

27

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Ambulanslarda Verilecek Hizmetler ve Görevler” başlıklı 5.3’üncü maddesinde,

“5.3.1. Acil vakalarla ilgili Ambulans Ekibinin (Hekim, Sağlık Teknikeri ve Sağlık Teknisyenlerinin görev yetki ve sorumlulukları;

5.3.1.1. Hekimin özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları:

Ambulans Hekimi ekibin sorumlusu ve amiridir. 50 (Elli) yaşından büyük olmamalıdır.Hâlihazırda Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğünün ambulanslarında görev yapan hekimler için idare onayı şartıyla yaş şartı aranmayacaktır. İletişim becerisine sahip ve ambulansta çalışmasına engel bir sağlık hali bulunmamalıdır. En az, (B) sınıfı otomobil sürücü ehliyetinin bulunması ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir.

…

5.3.1.2. Sağlık Teknikeri’nin özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları:

Ambulans Sağlık Teknikeri ekibin sorumlusu ve amiridir. 40 (Kırk) yaşından büyük olmamalıdır. Hâlihazırda Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğünün ambulanslarında görev yapan hekimler için idare onayı şartıyla yaş şartı aranmayacaktır. İletişim becerisine sahip ve ambulansta çalışmasına engel bir sağlık hali bulunmamalıdır. En az, (B) sınıfı otomobil sürücü ehliyetinin bulunması ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir.

…

5.3.1.3. Sağlık Teknisyeni özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları;

40 (Kırk) yaşından büyük olmamalıdır. İletişim becerisine sahip ve ambulansta çalışmasına engel bir sağlık hali bulunmamalıdır. En az, (B) sınıfı otomobil sürücü ehliyetlerinin bulunması ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir.

…

5.3.1.4. Engelli Sağlık Personellerinin özellikleri ile görev yetki ve sorumlulukları;

40 (Kırk) yaşından büyük olmamalıdır. İletişim becerisine sahip ve temel bilgisayar programlarına hâkim olması tercih sebebidir. İşin vasfı gereği, ambulanslarda görevlendirilemeyecekleri için; ilgili Kanun, Yönetmelik, Tebliğ ve Genelgeler doğrultusunda, İdaremizin diğer birimlerindeki (İlk yardım eğitim merkezi, İdari bürolar v.b.) uygun işlerde görevlendirileceklerdir.

…” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde,

“(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde,

“66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde,

“Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.

Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.

Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş genç işçilerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabilecekleri ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.

Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde,

“Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır” hükmü,

Anılan Kanun’un “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde,

“Sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.

Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde, “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır…..” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun maddeleri içeriği incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirildiği görülmektedir.

Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Yaşlılık sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 28’inci maddesinde,

“İlk defa bu Kanuna göre sigortalı sayılanlara;

a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır…” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemelerden anlaşıldığı üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nda, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesi ancak bu sınırı gerektirecek Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda ise yaşlılık aylığı bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.

İhale konusu iş “Ambulans ile Acil Müdahale ve Hasta Nakli” olduğundan, personelin yapacağı işin mahiyeti itibariyle beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özelliklerin önemli olduğu, bu özellikleri sağlamaya ilişkin olarak da engelli sağlık personeli dışındaki çalışanlar için Teknik Şartname’de “ambulansta çalışmaya engel sağlık hali bulunmama” koşulunun varlığı da dikkate alındığında, herhangi bir ayrım yapmadan idarece çalıştırılacak tüm personele üst yaş sınırı getirilmesini haklı kılacak bir gerekçenin ilgili düzenlemelerde belirtilmediği anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılım açısından istekliler arasında eşitsizlik doğurabilecek nitelikte olduğu ve bu nedenle ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

2’nci iddia kapsamında yapılan incelemeye göre;

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Verilecek Hizmetlere İlişkin Esaslar” başlıklı 5.2’nci maddesinin 5.2.25 numaralı alt bendinde,

“Yüklenici; 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 5510 sayılı SGK Kanunu ve bu kanunlar kapsamında yayınlanmış olan yönetmeliklere dayanılarak; İşyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi amacıyla; çalışanların sağlık ve güvenliğine yönelik olarak, koruyucu ve önleyici faaliyetlerin geliştirilmesi, yaygınlaştırılması, uygulanması çalışmalarını ve eğitimlerini yönlendirmek, bu çalışma, uygulama ve eğitimlerin yasalara uygun olarak yürütülmesini sağlamakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Amaç” başlıklı 3’üncü maddesinde,

“Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması, hizmet alanlarının yaygınlaştırılması çerçevesinde idare tarafından 31.12.2015 tarihine kadar İstanbul’un değişik bölgelerine hizmet vermek amacıyla yüklenici tarafından her birinde “24 saat çalışma / 72 saat istirahat” sistemine göre 24 saat kesintisiz hizmet vermek üzere 1 Hekim ve 1 Sağlık personelinin, idare tarafından ise 1 şoförün görevlendirildiği 5 (Beş) acil yardım ambulansı, yüklenici tarafından her birinde “24 saat çalışma / 72 saat istirahat” sistemine göre 24 saat kesintisiz hizmet vermek üzere 1 Sağlık Teknikeri (İlk ve Acil Yardım Teknikeri)) ve 1 Sağlık Teknisyeni’ nin, idare tarafından ise 1 şoförün görevlendirildiği 10 (On) acil yardım ambulansı ile yüklenici tarafından her birinde “24 saat çalışma / 72 saat istirahat” sistemine göre 24 saat kesintisiz hizmet vermek üzere 2 Sağlık Teknisyeni’nin, idare tarafından ise 1 şoförün görevlendirildiği 15 (Onbeş) hasta nakil ambulansı, Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü’ne bağlı istasyonlarda görev yapacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Verilecek Hizmetlere İlişkin Esaslar” başlıklı 5.2’nci maddesinin 5.2.7 numaralı alt bendinde,

“24 saat çalışmayan personel 72 saat nöbet istirahatı kullanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. Ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Hekim (Tıp Doktoru), brüt asgari ücretin %480 (Yüzdedörtyüzseksen) fazlası, Sağlık Teknikeri (İlk ve Acil Yardım Teknikeri, Anestezi Teknikeri), brüt asgari ücretin %200(Yüzdeikiyüz) fazlası, Sağlık Teknisyeni (Acil Tıp Teknisyeni), brüt asgari ücretin %150(Yüzdeyüzelli) fazlası, Engelli Sağlık Personeli (Engelli; Hemşire, Ebe, Toplum Sağlığı Memuru, Acil Tıp Teknisyeni (ATT), ve Anestezi Teknisyenleri) %150 (Yüzdeyüzelli) fazlası ücret alacaktır. Ayrıca hizmet süreci içerisinde (01.04.2015 - 31.12.2015) 13,5 (Onüçbuçuk) gün resmi tatil günlerinde, her bir gün için çalışacak olan 5 (Beş) Hekim için toplam gün sayısı 67,5 (Altmışyedibuçuk), her bir gün için çalışacak 15 (Onbeş) Sağlık Personeli(Tekniker) için toplam gün sayısı 202,5 (İkiyüzikibuçuk), her bir gün için çalışacak 45 (Kırkbeş) Sağlık Personeli(Teknisyen) için toplam gün sayısı 607,5 (Altıyüzyedibuçuk) ve her bir gün için çalışacak 2(İki) Engelli sağlık personeli için toplam gün sayısı 27 (Yirmiyedi) dir. İlgili personellere, resmi tatil günleri çalışma karşılıklarını, istekliler, teklif fiyatlarına dâhil edeceklerdir. Yüklenici bu ücretlerden daha az ücret veremeyeceği için, personelin ücret bordrosunu bu brüt ücretlerden daha az olarak düzenleyemeyecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yüklenici, personelin maaş bordrosunda brüt olarak gösterilmesi ve nakdi olarak ödenmesi şartıyla, günlük yol ücreti olarak brüt asgari 9,13TL (Dokuz Türk Lirası, Onüç Kuruş) ve günlük yemek ücreti olarak brüt asgari 10,79.-TL (On Türk Lirası, Yetmişdokuz Kuruş) teklif fiyata dâhil edecektir. Yemek ve yol ücretleri aylık 26 (Yirmialtı) gün üzerinden hesaplanacaktır. Ancak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.28. ve 4857 Sayılı İş Kanununun 30. Maddesi Gereği Çalıştırılacak 10 (On) Engelli Personel, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından 4 Mart 2014 tarih ve 28931 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, ÜCRETSİZ VEYA İNDİRİMLİ SEYAHAT KARTLARI YÖNETMELİĞİNİN, Ücretsiz Seyahat Hakkından Yararlanacak Kişiler başlıklı 4. maddesinin, e) bendi (Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.) hükmü gereğince ücretsiz seyahat hakkından yararlanabileceklerinden bu personellere Yol ücreti verilmeyecek olup yalnızca brüt asgari yemek ücreti hesaplanarak teklif fiyata dâhil edilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı:%2.”düzenlemesi yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.30’uncu alt maddesinin “ç” bendinde,

“Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.“ açıklaması ve 78.31’inci alt maddesinde “Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz altı saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir. (1)

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir” hükmü,

Anılan kanunun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

…

d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.

… “ hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.2.25 numaralı bendindeki iddia konusu edilen düzenleme gereği yüklenicinin çalıştırılacak personele 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 5510 sayılı SGK Kanunu kapsamında işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi amacıyla eğitim vermesinin zorunlu olduğu ve söz konusu eğitimin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendindeki “işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri” kapsamında olduğu, mesai saatlari içinde verilecek bu tür eğitim giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi uyarınca %4’lük sözleşme giderleri ve genel giderlere dahil olduğu belirlenmiştir.

Ancak, çalıştırılacak olan personelin her birinin 24 saat çalışma/72 saat istirahat sistemine göre resmi tatil günleri de dahil olmak üzere çalışacakları, ihale konusu işin mahiyeti ve ihale dokümanının ilgili düzenlemelerinden personelin vereceği hizmetin 24 saat kesintisiz bir şekilde gerçekleştireceği, 24 saat çalışmayan personelin 72 saat istirahat kullanamayacağı, 24 saatten sonraki 72 saatin çalışacak olan personelin istirahat hakkı olduğu, dolayısıyla personelin mesai saatlerinin aktif olarak çalıştıkları 24 saatlik süre olduğu, çalışma süresinden sonraki 72 saatlik sürenin istirahat süresi olduğu, eğitimlerin 24 saatlik süre içerisinde verilmesi durumunda işçilere ek ödeme yapılmayacağı, fakat işin niteliği itibariyle 24 saat içinde bu eğitimlerin verilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu eğitimlerin, çalışma saatleri içinde yapılması halinde hizmetin aksamasına sebep olacağı, bu nedenle de çalışma saatleri dışında gerçekleştirilmesi gerektiği, istirahat süresi içinde verilmesi durumunda ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu nedenle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesindeki açıklama gereği söz konusu eğitimler 4857 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, İdari Şartname’de ihale konusu işle ilgili olarak verilecek söz konusu eğitimin teklif fiyata dahil olduğunun ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili olarak meşgul edileceğinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu; belirtilen aykırılığın isteklilerin teklif fiyatlarını belirlemesinde ve sunulan tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesinde belirsizlik yarattığı anlaşıldığından iddianın yerinde olduğu ve bu nedenle ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci ve ikinci iddiaları kapsamında “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddialar kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi