KİK Kararı: 2014/UY.IV-3848

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/078
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 26.11.2014
Karar No : 2014/UY.IV-3848
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Sereda İnşaat San. ve Tic. A.Ş.,

Zümrütevler Mah. Hanımeli Cad. No: 3 Maltepe/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İston İstanbul Beton Elemanları ve Hazır Beton Fab. San. ve Tic. A.Ş.,

Oruç Reis Mah. Vadi Cad. Giyimkent No: 108 İstanbul Ticaret Sarayı K.6 Esenler/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/70528 İhale Kayıt Numaralı “Hadımköy Fabrikası Prefabrik Üretimi İçin Tesis Yapılması” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İston İstanbul Beton Elemanları ve Hazır Beton Fab. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 09.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hadımköy Fabrikası Prefabrik Üretimi İçin Tesis Yapılması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 20.11.2014 tarih ve 39396 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3383 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı kapsamında verilen analiz formatlarına uygun analizlerin verilip verilmediğinin incelenmesi,

2. Analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının, ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olmaması gerektiğinden, sunulan işçilik saat rayiçlerinin incelenmesi,

3. Sunulan proforma faturaların, fiyat tekliflerinin ve stok tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadığı,

4. İdarenin hazırlamış olduğu yaklaşık maliyet tutarındaki metrajlar ile ilgili firmanın verdiği metrajların, Kurulun 2013/UY.II-1166 sayılı kararında olduğu gibi karşılaştırılıp incelenmesini talep ettikleri,

5. Proforma faturaların, maliyet /satış tutarı tespit tutanakları ile uyumlu olup olmadığının incelenmesi, geçici vergi dönemine uygun düzenlenmediklerinin tespit edilmesi gerektiği,

6. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarından %25 müteahhitlik kârının mevcut olduğu, ancak adı geçen firmanın tenzilatının müteahhit kârından daha yüksek olduğunun anlaşıldığı, bu hususun dikkate alınması gerektiği,

7. İstekli tarafından proforma fatura ile açıklama yapılması durumunda, sunulan birim maliyet cetvelinin, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannameleri imzalayan Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavir onaylı olması gerektiğinden, bu hususun incelenmesi,

8. İstekli tarafından fiyat teklifi ile açıklama yapılması durumunda, sunulan fiyat teklifi ekindeki maliyet raporlarının mevzuata uygunluğunun incelenmesi gerektiği,

9. İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiliğe ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda, söz konusu malın emsal değerinin tespit edilmesi hususunun incelenmesi gerektiği,

10. İsteklinin açıklamasını kendi ürettiği mala dayandırması durumunda, üretim konusu mala ait maliyet tespit tutanağında, üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin incelenmesi gerektiği,

11. İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda, mala ilişkin sunulan stok tespit raporunun mükellefin yasal defter ve belgelerine uygunluğunun incelenmesi gerektiği,

12. Verilen maliyet hesap cetvelinde, sözleşme gideri, SGK primi, vergi, stopaj, şantiye gideri, allrisk sigortası, KİK payı, nakliye giderleri, beklenmeyen giderler, müteahhitlik kârı gibi giderler eklendiğinde, sınır değerin altında kalan firmaların mevzuat hükümlerine ve piyasa şartlarına göre teklif ettikleri tutarı belgelendiremeyeceklerini düşündükleri, bu hususun incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, başvurunun ihale üzerinde bırakılan isteklinin yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin kanaat içerdiği, Kamu İhale Kurulu’nun emsal kararları uyarınca, başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği, diğer taraftan idareye yapılan şikâyet başvurusunun da aynı şekilde soyut olduğu, emsal Kurul kararlarında usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılmamış itirazen şikâyet başvurularının şekil yönünden reddedildiği, bu nedenle itirazen şikâyet dilekçelerindeki iddiaların soyut olmasına ilişkin eksiklik tamamlansa bile, idareye yapılan başvurunun şekil yönünden eksiklik taşıması nedeniyle, başvurunun her hâlükârda reddedilmesi gerektiğinden, bu konuda ayrıca eksiklik yayımlanmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 21.11.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “1) İhale dokümanı kapsamında verilen analiz formatlarına uygun analizlerin verilip verilmediğinin incelenmesi,
2 ) Analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının, ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olmaması gerektiğinden, sunulan işçilik saat rayiçlerinin incelenmesi,
3 ) Sunulan proforma faturaların, fiyat tekliflerinin ve stok tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadığı,
4 ) İdarenin hazırlamış olduğu yaklaşık maliyet tutarındaki metrajlar ile ilgili firmanın verdiği metrajların, Kurulun 2013/UY.II-1166 sayılı kararında olduğu gibi karşılaştırılıp incelenmesini talep ettikleri,
5 ) Proforma faturaların, maliyet /satış tutarı tespit tutanakları ile uyumlu olup olmadığının incelenmesi, geçici vergi dönemine uygun düzenlenmediklerinin tespit edilmesi gerektiği, 6) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarından %25 müteahhitlik karının mevcut olduğu, ancak adı geçen firmanın tenzilatının müteahhit karından daha yüksek olduğunun anlaşıldığı, bu hususun dikkate alınması gerektiği, 7) İstekli tarafından proforma fatura ile açıklama yapılması durumunda, sunulan birim maliyet cetvelinin, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannameleri imzalayan Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavir onaylı olması gerektiğinden, bu hususun incelenmesi, 8) İstekli tarafından fiyat teklifi ile açıklama yapılması durumunda, sunulan fiyat teklifi ekindeki maliyet raporlarının mevzuata uygunluğunun incelenmesi gerektiği, 9) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiliğe ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda, söz konusu malın emsal değerinin tespit edilmesi hususunun incelenmesi gerektiği, 10) İsteklinin açıklamasını kendi ürettiği mala dayandırması durumunda, üretim konusu mala ait maliyet tespit tutanağında, üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin incelenmesi gerektiği, 11) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda, mala ilişkin sunulan stok tespit raporunun mükellefin yasal defter ve belgelerine uygunluğunun incelenmesi gerektiği, 12) Verilen maliyet hesap cetvelinde, sözleşme gideri, SGK primi, vergi, stopaj, şantiye gideri, allrisk sigortası, KİK payı, nakliye giderleri, beklenmeyen giderler, müteahhitlik karı gibi giderler eklendiğinde, sınır değerin altında kalan firmaların mevzuat hükümlerine ve piyasa şartlarına göre teklif ettikleri tutarı belgelendiremeyeceklerini düşündükleri, bu hususun incelenmesi gerektiği” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın şekil yönünden reddine ilişkin “başvurunun reddine” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61’inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58’inci ve 60’ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddialarının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiaları kapsamında iddiaların somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi