KİK Kararı: 2014/UY.IV-1668

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/024
Gündem No : 114
Karar Tarihi : 02.04.2014
Karar No : 2014/UY.IV-1668
BAŞVURU SAHİBİ:
Akasya Enerji Madencilik İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi, İSTASYON CAD. SUNAY MAH. ESKİ REKTÖRLÜK ÜSTÜ NO : 8 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kültür Ve Turizm Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesi Merkez Müdürlüğü, Doğanbey Mahallesi Cumhuriyet Bulvarı No:4 06050 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/176373 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Taşucu Eğitim Tesisi Ve Kültür Merkezi İnşaatı İkmal (Yapım) İşi İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kültür ve Turizm Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesi Merkez Müdürlüğü tarafından 27.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mersin Taşucu Eğitim Tesisi ve Kültür Merkezi İnşaatı İkmal (Yapım) İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.03.2014tarih ve 10053sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1220sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, 03.02.2014 tarihli ve 04.02.2014 tarihli makam onayıyla kesinleşen ihale kararını tebliğ aldıkları bu kararla ihalenin firmaları uhdesinde kaldığını öğrendikleri, daha sonra yine aynı idarece gönderilen 28.02.2014 tarih ve 1 no’lu rapora göre ihale kararına Pilon Yapı İnş. Tur. Petrol Mad. Gıda Otom. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti - Bağdaş İnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itiraz haklı bulunarak ihalenin aynı firmada kaldığına dair tebligatı 04.03.2014 tarihinde aldıkları, raportör kararında Pilon Yapı İnş. Tur. Petrol Mad. Gıda Otom. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti - Bağdaş lnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin teklif dosyasında sunmuş oldukları pilot ortağa ait iş deneyim belgesinin ihale komisyonu tarafından Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2.11 inci maddesine göre yapılan değerlendirmesinde Tebliğ’e uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmasının, iş deneyim belgesinin alt kısmında yazılı bulunan "NOT:85.000 m²" kapalı alan ibaresi bulunduğundan firmanın itirazının yerinde bulunduğunun rapor edildiği, ancak raportör kararının mevzuata uygun olmadığı, öncelikle raportör komisyonunda görev alan kişinin işçi olması sebebiyle raportör olarak görevlendirilmesi mevzuatlara uygun olmadığı, ayrıca ikisi teknik uzman üye olmak üzere 5 kişiden oluşan ihale komisyonunun iş deneyim belgesi üzerinde "NOT:85.000 m²" kapalı alan ibaresini görmemesinin imkansız olduğu,

Hem ihale komisyonu kararından hem de raportör kararından anlaşıldığı üzere adı geçen iş ortaklığının teklif dosyasında iş deneyim belgesini tevsik edici belgeleri sunmadığı, bu sebeple ilk ihale komisyonunca alınan kararın doğru olduğu, iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin üzerinde her ne kadar 85.000 m² kapalı alan ibaresi bulunsa da iş deneyim belgesi üzerinde not şeklindeki bir açıklamanın yeterli olmadığı, bu ibarenin BII grubunu yansıtıp yansıtmadığını tespit etmenin mümkün olmadığı ve iş ortaklığının tevsik edici belgeleri teklif ekinde sunmadığı için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İdarece verilen cevap yazısından da anlaşıldığı gibi, işçi statüsünde çalışan personelin raportör olarak görev alamayacağına dair kanuni bir dayanak bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan Pilon Yapı İnş. Tur. Petrol Mad. Gıda Otom. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti - Bağdaş İnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ait iş deneyim belgesinin de kanunen ekinde olması gereken tevsik edici belgelerin hiçbirinin olmadığı, sadece bir ibareye bakarak belgenin kabul edildiği ve kanuni dayanağının olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü,

Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “ Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar. ” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda 04.02.2014 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin Akasya Enerji Madencilik İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı Pilon Yapı İnş. Tur. Petrol Mad. Gıda Otom. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti - Bağdaş İnş. Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde ihalenin Pilon Yapı İnş. Tur. Petrol Mad. Gıda Otom. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti - Bağdaş İnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın üzerinde bırakıldığı, Akasya Enerji Madencilik İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduğuna ilişkin düzeltici işlem kararının 04.03.2014 tarihinde başvuru sahibi Akasya Enerji Madencilik İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi Tic. Ltd. Şti.ne bildirilmesini izleyen on gün içinde olmak üzere, en geç 14.03.2014 tarihine kadar doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken 10.03.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyet başvurusu üzerine alınan kararın 20.03.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilmesi üzerine başvuru sahibinin 21.03.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla söz konusu ihalede anılan mevzuat gereğince başvuru sahibinin bir şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karara yönelik olarak kararın kendisine bildirilmesini (04.03.2014 tarihini) izleyen on gün içinde olmak üzere, en geç 14.03.2014 tarihine kadar Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 21.03.2014 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca süre yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihalede, 04.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Akasya Enrj. Mad. İnş. Tarım Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Pilon Yapı İnş. Tur. Pet. Mad. Gıda Otom. Tekss. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Bağdaş İnş. Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının idareye şikayeti üzerine yapılan inceleme sonucunda başvurunun haklı bulunarak ihalenin Pilon Yapı İnş. Tur. Pet. Mad. Gıda Otom. Tekss. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Bağdaş İnş. Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Akasya Enrj. Mad. İnş. Tarım Hayv. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve şikayet üzerine alınan düzeltici işlem kararının başvuru sahibine 04.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 10.03.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetin 18.03.2014 tarihli karar ile ugun bulunmadığı, kararın 20.03.2014 tarihinde tebliğini müteakip 21.03.2014 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56’ncı maddesinde idareye şikayet başvurusunda bulunan veya şikayet üzerine idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan ise sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, başvurular üzerine idarece veya Kurumca 54’üncü maddede sayılan ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine kararlarından birisinin alınacağı hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar. ” hükmü,

Mezkur Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

…

(3) (Değişik: 03/05/2011- R.G. 27923/1 md) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceklerdir. Öte yandan şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak süresi içinde doğrudan Kuruma yapacaklardır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, 04.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Akasya Enrj. Mad. İnş. Tarım Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Pilon Yapı İnş. Tur. Pet. Mad. Gıda Otom. Tekss. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Bağdaş İnş. Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının idareye şikayette bulunduğu, şikayetin haklı bulunarak ihalenin Pilon Yapı İnş. Tur. Pet. Mad. Gıda Otom. Tekss. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Bağdaş İnş. Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Akasya Enrj. Mad. İnş. Tarım Hayv. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, alınan düzeltici işlem kararının başvuru sahibine 04.03.2014 tarihinde tebliği üzerine başvuru sahibinin 10.03.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetin 18.03.2014 tarihli karar ile uygun bulunmaması üzerine de 21.03.2014 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine idarece veya Kurumca 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde sayılan ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine kararlarından birisinin alınması gerekmektedir. İhale sürecinde ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin karar alma yetkisi ise ihale komisyonuna aittir. İhale komisyonu gerek tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında mevzuat hükümlerine uygun şekilde ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif ile eğer varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleyerek en kısa sürede kararını onaylamak üzere ihale yetkilisinin onayına sunar. İhale yetkilisi de ihale komisyonu kararını mevzuatın öngördüğü sürede onaylamak veya gerekçesini belirtmek suretiyle onaylamama yetkisine sahiptir. Kararın onaylanması halinde ihale komisyonu kararı geçerli olup idare komisyon kararının gereğini yerine getirmekle mükelleftir. Kararın onaylanmaması halinde ise ihale komisyonu kararı hükümsüz sayılmaktadır.

Buna göre, şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan başvurunun reddine kararı idarenin şikayete konu işleminin yerinde olduğu anlamına gelip kesin karar niteliği taşıdığından karar üzerine ihale komisyonunca ayrıca bir işlem yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine veya ihalenin iptaline yönünde bir karar verilmesi halinde ise alınan karar kesin karar niteliğinde olmayıp, ihale sürecinde tek karar alma yetkisine sahip olan ihale komisyonunca alınan idari karar veya Kamu İhale Kurulu kararı gerekçesine uygun şekilde yeni bir ihale komisyonu kararı alması ve alınan kararın ihale yetkilisinin onayına sunulması gerekmektedir. İhale yetkilisinin onaylaması ile kesinleşen bu ihale komisyonu kararına karşı da hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Başvuru konusu ihalede, Pilon Yapı İnş. Tur. Pet. Mad. Gıda Otom. Tekss. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Bağdaş İnş. Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının şikayeti üzerine alınan idare kararı başvuru sahibine 04.03.2014 tarihinde tebliğ edilmekle beraber, alınan bu idari kararın nihai bir karar niteliğinde olmadığı, alınan idari kararın içeriğinin şikayetin haklı bulunması sonucu alınması gereken düzeltici işlem kararına ilişkin olduğu, bu idari karar üzerine henüz bir ihale komisyonu kararı alınmadığı dikkate alındığında başvuru sahibi tarafından 21.03.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin kararın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibince Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Kurul çoğunluğunca alınan süre yönünden “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi