KİK Kararı: 2014/UY.IV-1564

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/023
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 25.03.2014
Karar No : 2014/UY.IV-1564
BAŞVURU SAHİBİ:
Kayaoğlu İnş.San. Ve Tic.Ltd.Şti. - Cem-Sel İnş.Turz. Ve Tic.Ltd.Şti. , TAŞPINAR MAH. 2907. CAD. NO:22 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Dsi 20.Bölge Müdürlüğü ( Kahramanmaraş ), Erkenez Mahallesı Mevkı Recep Tayyıp Erdogan Bulvarı No:157 46100 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/192634 İhale Kayıt Numaralı "Kahramanmaraş Göksun Göletleri (Değirmendere, Kemalpaşa, Kamışcık, Çardak, Esence) Sulaması Ve Kilis Musabeyli Balıklı Göleti Sulaması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kahramanmaraş Göksun Göletleri (Değirmendere, Kemalpaşa, Kamışcık, Çardak, Esence) Sulaması ve Kilis Musabeyli Balıklı Göleti Sulaması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 13.03.2014tarih ve 9083sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1103sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, Ortak Girişimlerinin yeterliliği ve iş deneyimi hususunda vesair hususlarda herhangi bir eksiği bulunmadığı, bununla birlikte, ihale sürecinin ihale mevzuatına uygun olarak tamamlandığı, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelerin ihlal edildiği şüphesini kanaatini oluşturduğu, gerek Ortak Girişimlerini oluşturan şirketlerinin gerekse de sektörde yer alan herhangi bir şirketin sektörel bilgisiyle sabit olduğu üzere, “arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri” olarak tanımlanan işler içerisinde esasen yapım işi olmayan ve fakat hizmet ve proje isi olan “toprak etütleri”, “harita yapım işleri" vs. gibi işler de bulunduğu, idarece ayrıntılı ve detaylı bir değerlendirme yapılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın iş deneyim belgesinde birden fazla gruptan işler yer aldığının tespiti halinde, ihale konusu işe benzer işlerin ve bunların bedellerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

Kendilerinin tüm itirazının, şikâyeti bu değerlendirme ve incelemenin olması gereken şekilde yapılıp yapılmadığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer olup olmadığı, mevzuat hükümlerinin yerine getirilip getirilmediği tüm bu hususların ifasıyla kamu yararının korunup korunmadığı noktasında olduğu,

İhale üzerinde bırakılan firmanın “iş deneyim belgesinde" yer alan işler birden fazla gruptan işleri de kapsıyorsa, bu işler ve miktarları değerlendirmeye alınamayacağından, somut olayda ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi tutarının 23-24 milyon TL’den 17 milyon TL civarına düştüğü bu durumda İdari Şartname uyarınca teklif fiyatının %70’inden aşağı olmamak şartı sağlanamadığı bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

İhale üzerine bırakılan firma tarafından sunulan iş deneyim belgesini veren Tarım Reformu Genel Müdürlüğünden, ihale üzerinde bırakılan firmaya verilen iş deneyim belgesinin hangi işleri kapsadığı, içerdiği hususlarında detaylı bilgi alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, idarece verilen cevabın itirazen şikâyet dilekçesine eklenmediği tespiti yapılarak bu hususun 13.03.2014 tarihinde yayımlanmıştır.

Başvuru sahibi tarafından bu eksikliğin giderilmesine yönelik olarak 20.03.2014 tarihinde kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile anılan eksikliğin tamamlandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde; idareye ve Kuruma sunulan dilekçelerde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin gösterilmesi şekil şartı olarak belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in aynı husustaki “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinin ilk fıkrasında “ Şikayet başvurularının taşıması gereken şekil unsurları Kanunun 54 üncü maddesi ile Yönetmeliğin 8 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre dilekçede; başvuru sahibinin ve varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı, adresi, varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası ile imzası, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, başvuru konusunun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmelidir. ” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in aynı husustaki “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında ise “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların, bir aykırılık savı taşıması gerekmektedir. Dolayısıyla başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmelidir.

Başvuru sahibinin 05.03.2014 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan İsmail Özhelvacı İnş. Taah. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. nin Ticaret Odası sicil kayıt sureti ihalenin yapıldığı yıl içerisinde alınıp alınmadığı idarece incelenip incelenmediği, imza sirküleri noter onaylı verilip verilmediği, Ticaret Sicil Gazetelerinin eksik verilip verilmediği, şirket ortakları ve temsile yetkili kişilerin Ticaret Sicil Gazeteleri olup olmadığı, sunulan iş bitirme belgeleri AIX sınıfına uyup uymadığı, ayrıca iş bitirme belgesinin tutarı söz konusu işte istenilen miktara yetip yetmediğinin incelenip incelenmediği, geçici teminat mektubunun şekli ve süresi standart forma uygun olup olmadığının incelenip incelenmediği, sonuç olarak, yukarıda belirlenen hususların tekrar göz önünde bulundurularak incelenmesi gerektiği” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusu incelendiğinde, bu başvuruda yer alan hususların ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifini oluşturan belgelerin yeniden araştırılmasına yönelik olduğu, başvuru sahibince idareye şikâyet dilekçesinde yukarıda yer verilen düzenlemelere uygun olarak başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, idare tarafından da bu gerekçeyle şikâyet başvurusunun şekil yönünden uygun olmadığı kararının verildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Bu noktadan hareketle idareye başvuru dilekçesinin yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 13.03.2014 tarihli itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ ortak girişimlerinin yeterliliği ve iş deneyimi hususunda ve sair hususlarda herhangi bir eksiği bulunmadığı, bununla birlikte, ihale sürecinin ihale mevzuatına uygun olarak tamamlandığı, 4734 sayılı Kanunun 5. Maddesindeki temel ilkelerin ihlal edildiği, şüphesini, kanaatini oluşturduğu, gerek ortak girişimlerini oluşturan şirketlerinin gerekse de sektörde yer alan herhangi bir şirketin sektörel bilgisiyle sabit olduğu üzere, “arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri" olarak tanımlanan işler içerisinde esasen yapım işi olmayan ve fakat hizmet ve proje isi olan “toprak etütleri”, “harita yapım işleri" vs gibi işler de bulunduğu, idarece ayrıntılı ve detaylı bir değerlendirme yapılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın iş deneyim belgesinde birden fazla gruptan işler yer aldığının tespiti halinde, ihale konusu işe benzer işlerin ve bunların bedellerinin değerlendirmeye alınması gerektiği, kendilerinin tüm itirazının, şikayeti bu değerlendirme ve incelemenin olması gereken şekilde yapılıp yapılmadığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer olup olmadığı, mevzuat hükümlerinin yerine getirilip getirilmediği tüm bu hususların ifasıyla kamu yararının korunup korunmadığı noktasında olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın “iş deneyim belgesinde" yer alan işler birden fazla gruptan işleri de kapsıyorsa, bu işler ve miktarları değerlendirmeye alınamayacağından, somut olayda ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi tutarı 23-24 milyon TL’den 17 milyon TL civarına düştüğü ki, bu durumda idari şartnamede uyarınca teklif fiyatının %70’inden aşağı olmamak şartı gerçekleştiği bu durumun mevzuata aykırı olduğu, ihale üzerine bırakılan firma tarafından sunulan “iş deneyim belgesini” veren Tarım Reformu Genel Müdürlüğünden, ihale üzerinde bırakılan firmaya verilen “iş deneyim belgesinin” hangi işleri kapsadığı, içerdiği hususlarında detaylı bilgi alınması gerektiği ” şeklinde dile getirilen iddiaları kapsamındaKurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiaların esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddialarının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirilen iddiaları kapsamındaKurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusu incelendiğinde, bu başvuruda yer alan hususların ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifini oluşturan belgelerin yeniden araştırılmasına yönelik olduğu, başvuru sahibince idareye şikâyet dilekçesinde mevzuata uygun olarak başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, idare tarafından da bu gerekçeyle şikâyet başvurusunun şekil yönünden uygun olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, ayrıca başvuru sahibinin 05.03.2014 tarihli idareye yaptığı şikâyet başvurusundaki iddialarının idarece incelemesi sonucunda soyut olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmekle birlikte, artık bu aşamada idareye yapılan şikayetin somut olup olmadığından bahsedilemeyeceği, ancak Kuruma itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki iddiaları soyut olduğundan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun bu yönüyle şekil yönünden reddi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle şekil yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi