KİK Kararı: 2014/UY.III-938

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/013
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 13.02.2014
Karar No : 2014/UY.III-938
BAŞVURU SAHİBİ:
Şimşek İnşaat Nakliyat Elektrik Otomotiv Plastik Ticaret Sanayi Anonim Şirketi, ALİEMİRİ 7. SOK. YILMAZ 10 APT. NO : 1/4 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar Ve Hes Dairesi Başkanlığı, Devlet Mah. Inönü Bulvarı 16 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/118618 İhale Kayıt Numaralı "Ergani Barajı İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 03.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ergani Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Şimşek İnşaat Nak. Elek. Otom. Plas. Tic. San. A.Ş.nin 13.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2013tarih ve 41096sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4936sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş deneyimini tevsik etmek üzere sundukları iş denetleme belgesinin, Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı kararına istinaden değiştirilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca toplam sözleşme bedelinin % 80'ini sağlamadığı gerekçesiyle uygun bulunmadığı, oysaki söz konusu belgenin ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuata göre değerlendirilmesi gerektiği, buna göre sundukları iş deneyim belgesinin yeterlik koşullarını sağladığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalede 02.12.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Şimşek İnşaat Nak. Elek. Otom. Plas. Tic. San. A.Ş.nin teklifi kapsamında sunduğu Cafer Özcan’a ait iş denetleme belgesinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı tespit edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara dayanak olarak “Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararında “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına” karar verildiği, anılan Danıştay kararı ve bu kararın yerine getirilmesine ilişkin olarak alınmış Kurul kararları uyarınca 4734 sayılı Kanun’un birinci fıkrasının (b) bendinin (2) nolu alt bendinin (c) alt bendi hükmüne göre değerlendirildiğinde, belge konusu iş devam ettiğinden belge sahibi Cafer Özcan’ın çalıştığı zaman zarfında gerçekleştirilen iş tutarının söz konusu Danıştay kararı sonrasında devam eden yapım işlerinde iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken toplam sözleşme bedelinin % 80’ini sağlamadığı” gerekçesinin belirtildiği anlaşılmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzerlik arz eden “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nde yer alan “A/VIII. Grup: Barajlar” grubu işler” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi Şimşek İnşaat Nak. Elek. Otom. Plas. Tic. San. A.Ş. tarafından İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesi kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere; şirketin % 51 hissesine sahip ortağı Cafer Özcan adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenmiş 23 Eylül 2010 tarih ve 6062 sayılı (devam eden ve iş artışı olan işlerde) iş denetleme belgesinin sunulduğu, “Çekerek (Süreyyabey) Barajı İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlenen belgede sözleşme tarihinin 24.02.1998 olduğu, 1997 yılı birim fiyatları ile belge tutarının 9.290.400,00 TL, ilk sözleşme bedelinin 8.815.800,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 13.615.404,53 TL olduğu görülmüştür.

İdarenin 05.11.2013 tarih ve 649555 sayılı yazısı ile iş deneyim belgesine konu işin takibini yapan Baraj İnşaat Tatbikat Şube Müdürlüğü’nden işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmadıysa belge düzenleme tarihinden sonra iş artışının bulunup bulunmadığı hususlarında bilgi talep edilmiş, 06.11.2013 tarih ve 652495 sayılı cevap yazısında işin geçici kabulünün yapılmadığı ve iş artışının bulunmadığı bildirilmiştir.

İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 7.5.1. maddesinin (ç) bendinde “Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen” işlere ilişkin deneyimi gösteren belgelerin sunulması istenilmiştir.

Anılan Şartname düzenlemesinin dayanağı olan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendinde yer alan “Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen” hükmü Danıştay 13. Dairesi nezdinde uyuşmazlık konusu olmuş ve bu Dairenin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararıyla bentte geçen “..ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesi durdurulmuştur.

Yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde, “… Kanun’da kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işlerin ayrı ayrı düzenlendiği, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerden söz edildiği, devam eden işler konusunda ise, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartının öngördüğü, her halükarda bu koşulun sağlanması halinde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin iş deneyimini belgelemek amacıyla sunabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Oysa anılan Kanun maddesinin uygulanmasını göstermeye yönelik olarak düzenlenen Yapım İşleri İhale Yönetmeliği’nin 39. maddesinin ikinci fıkrasında; aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere yer verilmiş; devam eden işler hakkında ise; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartını Kanun’a uygun olarak belirledikten sonra, gerçekleştirilen işler konusunda, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşması ve kusursuz olması koşulu aranmış, ancak denetlenen ya da yönetilen işler için, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartının yanı sıra, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen bir işin bulunması; ayrıca toplam sözleşme bedeli değil, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenmesi ya da yönetilmesi gerektiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no’lu alt bendinin (c) alt bendinde açıkça, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin iş deneyimini tevsik eden belgeler olarak düzenlendiği anlaşıldığından, bu Kanun maddesine aykırı olarak, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetlenen ya da yönetilen işler için toplam sözleşme bedeli değil, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleşmesi koşulunun aranması hukuka uygun görülmemiştir.

…

Açıklanan nedenlerle, … Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesinin durdurulmasına ...” denilmiştir.

Danıştay’ın söz konusu yürütmeyi durdurma kararı, Anayasanın 138’inci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddeleri gereğince uygulanmış olup, bu çerçevede alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile, “Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereğince Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına,” karar verilmiştir.

Bu doğrultuda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde ve bu bentteki düzenlemeyle bağlantılı olan 44, 46, 47 ve 48’inci maddeleri ile anılan Yönetmeliğin eki KİK029.1/Y, KİK029.2/Y ve KİK030.2/Y standart formlarında ve konuya ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalarda yapılan değişiklikler 24/9/2013 tarih ve 28775 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Anılan Danıştay kararı ve bu kararın yerine getirilmesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunca yapılan düzenleme değişikliklerine göre, devam eden yapım işlerine ilişkin iş denetleme ve yönetme belgelerinin düzenlenebilmesi için, toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulması şartının sağlanması gerekmektedir.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından ilan tarihi (03.09.2013) itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiği, dolayısıyla ihale dokümanında belirtildiği şekliyle, devam eden yapım işlerine ilişkin iş denetleme belgelerinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme veya yönetme şartının aranması gerektiği ileri sürülmekteyse de; idare hukuku ilkelerine göre, dayanak işlemdeki (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi) sakatlığın bu işleme dayanılarak yapılmış işlemi (İdari Şartname’nin 7.5.1.ç maddesi) de sakatladığı ve iptal davalarında verilen yürütmenin durdurulması kararlarının, iptali istenen idari tasarrufu ve onun sonucu olan işlemleri geçmişe yönelik olarak ortadan kaldırdığı göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı kararı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Buna göre, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, belge sahibi Cafer Özcan’ın görev yaptığı zaman zarfında gerçekleştirilen iş tutarının 9.290.400,00 TL olduğu ve bu tutarın devam eden yapım işlerinde iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken, toplam sözleşme bedelinin % 80’ini (13.615.404,53 TL x 0,80 = 10.892.323,62 TL) karşılamadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi