KİK Kararı: 2014/UY.III-3894

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/079
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 28.11.2014
Karar No : 2014/UY.III-3894 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Serter DEMİR,

Nasuh Akar Mah. 1405. Sok. No:6 Balgat Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı,

Nasuh Akar Mah. Türk Ocağı Cad. No:2 Kat:15 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/127988İhale Kayıt Numaralı “TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM – Balgat TM 154 kV, 1600 mm² XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 17.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM – Balgat TM 154 kV, 1600 mm² XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” ihalesine ilişkin olarak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin 30.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.11.2014 tarih ve 38315 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3310 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, yerli malı kullanımı ile ilgili fiyat avantajı sağlanması uygulamasının sadece mal alımı ihalelerinde söz konusu olabileceği, dolayısıyla yapım işi ihalesinde yerli malı teklif eden firmalara fiyat avantajı sağlanmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde;

“İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.

d) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

e) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli istekli” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“(1) Yerli istekli, Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliklerdir.

(2) Gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından anlaşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli oldukları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. Yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge istenilemez.

(3) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılması için, ortak girişimi oluşturan ortakların her birinin yerli istekli olması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 63’üncü maddesinde;

“(1) Yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, % 15 oranına kadar idari şartnamede belirtilen fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(2) Yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajı, yabancı isteklilerin teklif ettikleri bedellere, bu bedeller üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz.

(3) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, öncelikle fiyat dışı unsurlar, daha sonra ise yerli istekliler lehine fiyat avantajı dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinin 1.4’üncü alt maddesinde;

“Yerli veya yabancı isteklinin, teklifinde sunacağı Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan ve temin edileceği belirtilen malzemelerden, sadece yurt içinde üretiminin yapıldığı belgelenen (TSE Belgesi veya İmalat Yeterlilik Belgesi veya Yerli Malı Durum Belgesi veya Yerli İmalat Durum Belgesi veya Türk Malı Belgesi veya Kapasite Raporu veya Sanayi Sicil Belgesi veya Yerli Malı Belgesi vb. ile) her bir malzeme için; işletme ve bakım maliyeti etkinliği ve verimliliği sağlamak amacıyla, o malzemenin toplam bedeli üzerinden %10 (yüzdeon) fiyat avantajı uygulanacaktır.

Teklif sahibi teklifinde herhangi bir malzeme için; hem yurt dışında üretimi gerçekleştirilmiş, hem de yurt içinde üretimi gerçekleştirilmiş bir malzeme önermesi halinde, o malzeme için herhangi bir fiyat avantajı uygulanmayacaktır. Ayrıca teklif sahibi teklifinde herhangi bir malzeme için yukarıda belirtilen belgelerden herhangi birini ya da ilgili malzemenin yurt içinde üretiminin yapıldığını kanıtlayıcı herhangi resmi kuruluştan temin edilmiş bir belge sunmaz ise o malzeme için herhangi bir fiyat avantajı uygulanmayacaktır.

Yurt içinde üretilen malzeme lehine fiyat avantajı değerlendirmesi; teklifinde yabancı (yurtdışı) menşeili malzeme bulunan ve/veya temin edilecek herhangi bir malzeme için teklifinde yukarıda belirtilen belgelerden herhangi birini sunmayan yerli veya yabancı isteklinin toplam teklif bedeline, ilgili malzemenin toplam bedelinin %10’u (yüzdeonu) oranındaki bir bedel ilave edilerek yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin belirtildiği ve söz konusu ilanın İdari Şartname’nin 35.1.4’üncü maddesi ile ilgisi bulunduğu anlaşılan kısmında;

“Yerli veya yabancı isteklinin, teklifinde sunacağı Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan ve temin edileceği belirtilen malzemelerden, sadece yurt içinde üretiminin yapıldığı belgelenen (TSE Belgesi veya İmalat Yeterlilik Belgesi veya Yerli Malı Durum Belgesi veya Yerli İmalat Durum Belgesi veya Türk Malı Belgesi veya Kapasite Raporu veya Sanayi Sicil Belgesi veya Yerli Malı Belgesi vb. ile) her bir malzeme için; işletme ve bakım maliyeti etkinliği ve verimliliği sağlamak amacıyla, o malzemenin toplam bedeli üzerinden %10 (yüzdeon) fiyat avantajı uygulanacaktır.

Teklif sahibi teklifinde herhangi bir malzeme için; hem yurt dışında üretimi gerçekleştirilmiş, hem de yurt içinde üretimi gerçekleştirilmiş bir malzeme önermesi halinde, o malzeme için herhangi bir fiyat avantajı uygulanmayacaktır. Ayrıca teklif sahibi teklifinde herhangi bir malzeme için yukarıda belirtilen belgelerden herhangi birini ya da ilgili malzemenin yurt içinde üretiminin yapıldığını kanıtlayıcı herhangi resmi kuruluştan temin edilmiş bir belge sunmaz ise o malzeme için herhangi bir fiyat avantajı uygulanmayacaktır.

Yurt içinde üretilen malzeme lehine fiyat avantajı değerlendirmesi; teklifinde yabancı (yurtdışı) menşeili malzeme bulunan ve/veya temin edilecek herhangi bir malzeme için teklifinde yukarıda belirtilen belgelerden herhangi birini sunmayan yerli veya yabancı isteklinin toplam teklif bedeline, ilgili malzemenin toplam bedelinin %10’u (yüzdeonu) oranındaki bir bedel ilave edilerek yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde, “TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM – Balgat TM 154 kV, 1600 mm² XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” ihalesinin yapım işi ihalesi olduğu, gerek İdari Şartname’nin gerekse İhale İlanı’nın ilgili maddelerindeki düzenlemeler ile idarenin söz konusu yapım işi ihalesine teklif sunan yerli veya yabancı isteklilerden işin niteliği gereği kullanılacak malzemelerden yurt içinde üretildiğinin TSE Belgesi, İmalat Yeterlilik Belgesi, Yerli Malı Durum Belgesi, Yerli İmalat Durum Belgesi, Türk Malı Belgesi, Kapasite Raporu, Sanayi Sicil Belgesi, Yerli Malı Belgesi vb. belgelerden herhangi biri ile kanıtlanması durumunda söz konusu istekliye sunduğu malzemenin toplam bedeli üzerinden % 10 fiyat avantajı sağlanacağı görülmüştür.

İdare şikayete cevap yazısında, İdari Şartname’deki ve İhale İlanın’daki düzenlemeleri Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53’üncü maddesinin 3.1’inci alt maddesinde yer alan, “Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.” açıklamasına istinaden yaptığını belirtmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 2 nolu eki olan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesinde fiyat dışı unsurların, 35.4’üncü maddesinde de, uygulanacak ise, yerli istekliler lehine fiyat avantajı düzenlemesinin dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin 35.4’üncü maddesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacağının açıkça düzenlendiği dikkate alındığında fiyat dışı unsurlarla ilgili 35.1’inci madde içeriğinde yer alan “fiyat avantajı” kelimelerinden hareketle idare işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılamayacağı, idarenin düzenlemesinin şekil ve esas yönünden uygun olduğu neticesine ulaşılmıştır.

Bu çerçevede, yerli malı teklifinde bulunan istekliye sunduğu malzemenin toplam bedeli üzerinden % 10 fiyat avantajı sağlanacağı hususunun İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinin 1.4’üncü alt maddesinde, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname doğrultusunda düzenlediği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale ilanına ve dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “Yerli malı kullanımı ile ilgili fiyat avantajı sağlanması uygulamasının sadece mal alımı ihalelerinde söz konusu olabileceği, dolayısıyla yapım işi ihalesinde yerli malı teklif eden firmalara fiyat avantajı sağlanmasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde ifade edilen iddiasıhakkında Kurul çoğunluğunca, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale ilanına ve dokümanına iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

“TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM - Balgat TM 154 kV, 1600 mm2 XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” ihalesinin yapım işi ihalesi olduğu, gerek İdari Şartname’nin gerekse İhale İlanı’nın ilgili maddelerindeki düzenlemeler ile idarenin söz konusu yapım işi ihalesine teklif sunan yerli veya yabancı isteklilerden işin niteliği gereği kullanılacak malzemelerden yurt içinde üretildiğinin TSE Belgesi, İmalat Yeterlilik Belgesi, Yerli Malı Durum Belgesi, Yerli İmalat Durum Belgesi, Türk Malı Belgesi, Kapasite Raporu, Sanayi Sicil Belgesi, Yerli Malı Belgesi vb. belgelerden herhangi biri ile kanıtlanması durumunda söz konusu istekliye sunduğu malzemenin toplam bedeli üzerinden % 10 fiyat avantajı sağlanacağı görülmüştür.

Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği belirtilmektedir. Anılan maddede, mal alımı ihalelerinde ise yerli malı teklifinde bulunan yerli veya yabancı istekliler lehine yine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği yer almaktadır. Söz konusu maddenin bütününe bakıldığı zaman yerli malı teklifinde bulunan istekli lehine fiyat avantajı sağlanması hususunun sadece mal alımı ihalelerinde yapılabileceği, hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde ise yerli malı sunan istekli değil de yerli istekli lehine fiyat avantajı sağlanabileceği anlaşılmaktadır.

İdarece, İdari Şartname’de ki ve İhale İlanın’da ki düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının 1’inci alt bendinde yer alan, “Kanunun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.” açıklamasına istinaden yaptığını belirtmiştir. Tebliğ’in ilgili maddesi incelendiği zaman fiyat dışı unsurların işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi hususlar olduğu ve yapım işi ihalesinde yerli malı teklif edilmesi unsurunun belirtilen hususların kapsamına girmediği görülmektedir.

“TKABY.30 ReferansIı, Akköprü TM - Balgat TM 154 kV, 1600 mm2 XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” ihalesinin yapım işi ihalesi olması ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde yerli malı teklifi ile ilgili olarak sadece mal alımı ihalelerinde fiyat avantajı sağlanabileceği konusunda açık hüküm bulunduğundan dokümanın bu hali ile teklif verilmesi yönünde tereddüt yarattığı ve bu nedenle de ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü(Teiaş) Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM – Balgat TM 154 kV, 1600 mm² XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi Yapımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin kamu kurumları birim fiyatları esas alınarak toplam 15.346.788,62 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (5) adet ihale dokümanı satın alındığı, 17.11.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 12.612.520,00 TL, 13.348.860,00 TL ve 14.472.000,00 TL bedel üzerinden (3) istekli tarafından teklif verildiği ve inceleme tarihi itibariyle ihalenin sonuçlandırılmadığı anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihaleye yönelik yapılan incelemede;

5 adet ihale dokümanı satılan ihaleye 12.612.520,00 TL, 13.348.860,00 TL ve 14.472.000,00 TL bedel üzerinden üç teklifin verildiği ve inceleme tarihi itibariyle ihalenin sonuçlandırılmadığı anlaşılan bu durumda teklif bedelleri ile yaklaşık maliyet karşılaştırıldığında, en düşük bedelden yüksek bedele göre sırası ile tekliflerin yaklaşık maliyetin % 17,82, % 13,02 ve % 5,7 oranlarında altında kaldıkları hususları bir arada değerlendirildiğinde,

4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü açısından ihalede yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede, rekabetin sağlanamadığı görülmüş olduğundan,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesi üzerinden de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale ilanı ve dokümanına yönelik iddiaları kapsamında “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği, diğer yandan mevcut doküman düzenlenmesi ile satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli bir arada değerlendirildiğinde, ihalede yeterli katılımın olmadığından rekabetin sağlanamadığı değerlendirildiğinden, anılan Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı şeklindeki gerekçe üzerinden de söz konusu ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi