KİK Kararı: 2014/UY.III-3607

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/074
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 05.11.2014
Karar No : 2014/UY.III-3607 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler:Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Yapı STS İnş. Taah. Mad. San. Tic. A.Ş. - Feb Yatırım Mad. İnş. Enerji San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

Yıldızevler Mah. R.Tagore Cad. Uğurlu Apt. No:26/7 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,

İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/61285İhale Kayıt Numaralı “Kahta - Narince - Siverek (1. Kısım) Yolu Km: 27+800 - 68+617.06 Kesiminin Yapımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 20.06.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Kahta - Narince - Siverek (1. Kısım) Yolu Km: 27+800 - 68+617.06 Kesiminin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Yapı STS İnş. Taah. Mad. San. Tic. A.Ş. - Feb Yatırım Mad. İnş. Enerji San. ve Tic. A.Ş.’nin 27.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.09.2014 tarih ve 30705 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2753 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ortak girişimlerinin özel ortağı FEB Yat. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş yönetme belgesi sahibi ve aynı zamanda şirket hisselerinin yarısından fazlana sahip ortağı Hasan Kaptan’ın 2531 sayılı “Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde hüküm altına alınan yasak kapsamında bulunduğu gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına ve bu konudaki emsal yargı kararlarına uyarlık bulunmadığı, kaldı ki aynı idarenin daha önce gerçekleştirilen başka bir yol yapım ihalesinde aynı iş yönetme belgesinin uygun görülmüş olduğu, bu durumun ise “eşit muamele” ilkesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından “Kahta – Narince – Siverek ( 1. Kısım ) Yolu km: 27+800– 68+617.06 Kesiminin Yapım İşi” işinin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 27 adayın ön yeterlik başvurusunda bulunduğu ihalede, idarece başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı FEB Yat. San. ve Tic. A.Ş. hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı Hasan Kaptan’ın 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde hüküm altına alınan yasak kapsamında bulunduğu gerekçesiyle başvuru sahibi iş ortaklığının başvurusunu değerlendirme dışı bıraktığı tespit edilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 17.10.2014 tarih, 61693941 – 110 755/3744 sayılı yazısı ve ekleri incelendiğinde, özel ortak FEB Yat. Mad. İnş. En. San. ve Tic. A.Ş.’nin ortağı Hasan Kaptan’ın kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü ile Karayolları Genel Müdürlüğü’nde görev yaptığı ve adı geçen kişinin 30.01.2012 tarihinde emekliye ayrıldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “...2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.”, hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, Hasan Kaptan’ın kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü ile Karayolları Genel Müdürlüğü’nde görev yaptığı ve adı geçen kişinin 30.01.2012 tarihinde emekliye ayrıldığı halde kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili bir konuda ayrıldığı kurumun (Karayolları Genel Müdürlüğü) ihalesine %54 oranında hissesine sahip olduğu şirketin katılmasının 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, Yapı STS İnş. Taah. Mad. San. Tic. A.Ş. - Feb Yatırım Mad. İnş. Enerji San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle “ortak girişimlerinin özel ortağı FEB Yat. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş yönetme belgesi sahibi ve aynı zamanda şirket hisselerinin yarısından fazlana sahip ortağı Hasan KAPTAN’ın 2531 sayılı “Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un ikinci maddesinde hüküm altına alınan yasak kapsamında bulunması gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına ve bu konudaki emsal yargı kararlarına uyarlık bulunmadığı” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın özel ortağı Feb Yat. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. %54 oranında ortağı Hasan KAPTAN’ın kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü ile Karayolları Genel Müdürlüğü’nde görev yaptığı ve adı geçen kişinin 30.01.2012 tarihinde emekliye ayrıldığı halde kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili bir konuda ayrıldığı Kurumun (Karayolları Genel Müdürlüğü) ihalesine %54 oranında hissesine sahip olduğu şirketin katılmasının 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, Yapı STS İnş. Taah. Mad. San. Tic. A.Ş. - Feb Yatırım Mad. İnş. Enerji San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olmadığı ifade edilmektedir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinde, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların “idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda” doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanından değil, memurun görev ve faaliyet alanından bahsedildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusu ihalede, ihalenin, Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığınca yapıldığı, ön yeterlik için başvuran Yapı Sts İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Feb Yat. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Feb Yat. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Hasan KAPTAN’ın ise, emekli olmadan önceki iki yıl süresince Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü’nde (17.02.2003 – 08.03.2011 arasında) “Bölge Müdür Yrd.” olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü’nde (08.03.2011 – 30.01.2012 arasında) “Yol Bakım Onarım Şubesi Müdürü” olarak bulunduğu ve 30.01.2012 tarihinde emekliye ayrıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu yol yapım işi ihalesinin Program ve İzleme Dairesi Başkanlığının görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirilmesi, yarıdan fazla hisseye sahip ortağın ise kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü’nde “Bölge Müdür Yrd” ve Karayolları Genel Müdürlüğü’nde “Yol Bakım Onarım Şubesi Müdürü” olarak farklı daire ve birimlerde görev yapması sebebiyle, ilgilinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu adayın uyuşmazlık konusu ihaleye başvurmasının 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla iş ortaklığının teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, incelenen ihalede, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi kapsamında, idarece aynı nedenle değerlendirme dışı bırakılan aday açısından yapılan inceleme sonucunda;

- Cemiloğlu Grup İnş. Müh. Mad. A.Ş. – Yörük Yapı- Eferay Yapı – Vedat Kaya – Evsa İnş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Cemiloğlu Grup İnş. Müh. Mad. A.Ş.’nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Bülent ARSLAN’ın ise, Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü’nde 04.09.1984 tarihinde göreve başladığı ve 18.06.2012 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü, Sanat Yapıları Dairesi Başkanlığı, Tüneller Şubesi Müdürlüğü’nden Tüneller Şubesi Müdürü V. unvanıyla emekli olduğu, adı geçen kişinin emekli olmadan önceki iki yıl süresince Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nde (16.07.2007 - 25.02.2011 arasında) “Otoyol Yapım Başmühendisi V.” olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü’nde (25.02.2011 – 18.06.2012 arasında) “Tüneller Şubesi Müdürü V.” olarak bulunduğu ve 18.06.2012 tarihinde emekliye ayrıldığı, bu durumda, dava konusu yol yapım işi ihalesinin Program ve İzleme Dairesi Başkanlığının görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirilmesi, yarıdan fazla hisseye sahip ortağın ise kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nde “Otoyol Yapım Başmühendisi” ve Karayolları Genel Müdürlüğü’nde “Tüneller Şubesi Müdürü” olarak farklı daire ve birimlerde görev yapması sebebiyle, ilgilinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu adayın uyuşmazlık konusu ihaleye başvurmasının 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla iş ortaklığının ön yeterlik başvurusunun bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi