KİK Kararı: 2014/UY.III-3343

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/065
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 08.10.2014
Karar No : 2014/UY.III-3343
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.,

Kızılağaç Yolu 2. Km MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

Emniyet Mahallesi Hipodrum Caddesi No:5 B Blok Kat:6 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/48982İhale Kayıt Numaralı “Ankara Mücavir Alanlar İçerisinde Beton Bordür, Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 04.06.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ankara Mücavir Alanlar İçerisinde Beton Bordür, Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi” ihalesine ilişkin olarak Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin 22.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 10.09.2014 tarih ve 29481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2680 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalede firmalarının ikinci olduğu, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince imzalanmasından önce iki firma için de yapılan yasaklılık teyidi sonucunda her iki firmanın da yasaklı olmadığı belirlenerek ihalenin Bergiz firması üzerine bırakıldığı, Bergiz firmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 42’nci maddesi çerçevesinde sözleşmeve davet edildiği, ancak söz konusu firmanın ihale tarihinden sonra başka bir ihalede yasaklanması üzerine ihalenin iptal edilmediği ve yasaklamak amacıyla firmalarının sözleşmeye davet edildiği, firmaları tarafından şikayet başvurusunda bulunulmasına rağmen şikayet süresi içinde sözleşme imzalamadıkları gerekçesi ile haklarında yasaklama ve teminatın irat kaydı kararının alındığı, oysa ihalenin firmaları üzerinde kaldığının bildirilmesinden sonra on günlük şikayet sürecinin geçmesinin beklenilmesi, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu varsa bunun sonuçlanmasının beklenmesi, eğer şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yoksa sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi gerektiği, mevcut ihalede şikayet süresi beklenilmeden sözleşmeye davet edildikleri ve sözleşmeye gelmedikleri gerekçesi ile firmalarının yasaklandığı ve teminatlarının irat kaydedildiği, başvurularının ihalenin iptaline yönelik olmadığı, yasaklama ve teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptaline yönelik olduğu, ayrıca yasaklama kararının 6 ay olması gerekirken 1 yıl olarak verildiği, ceza hukukunun temel ilkesi gereğince cezanın üst limitten verilebilmesi için tekerrür gibi bir durumun oluşması gerektiği, idarenin niyetinin usule aykırı bir sözleşmeye gelmedikleri gerekçesi ile firmalarını ihalelerden mümkün olduğunca uzun süreli olarak yasaklamak ve 200 milyon yüksek bedelle yeni açacakları ihalede daha üst bedelli firmayı rakipsiz bırakmak olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca firmalarının şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkında sahip olduğu, yasaklama ve teminatın irat kaydı işlemlerinin ihale süreci içerisinde gerçekleştiği için kurum görev alanı içinde olduğu, firmalarına ihalenin üzerlerinde kaldığına ilişkin tebligatın 23 Temmuz’da yapıldığı, 04 Ağustos’ta firmaları tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu, firmalarının süresi içinde Kanun’dan kaynaklanan şikayet hakkını kullandığı, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının firmalarına itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkı tanıdığı, firmalarının bu hakkını da kullandığı, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin son fıkrası uyarınca şikayet ve itirazen şikayet haklarının kullanılması durumunda idarenin sözleşme imzalayamayacağı, sözleşme imzalama imkanı bulunmadığı için de sözleşme imzalanmadığı gerekçesiyle firmalarının teminatı irat kaydedilerek yasaklanamayacağı, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları sonucunda çıkan karardan sonra idarenin sözleşmeye davet yazısı göndermek durumunda bulunduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan hükümlerde de şayet şikayet başvurusu var ise sözleşme imzalanamayacağının belirtildiği, idarece yasaklılık teyidinin iki defa yapılacağı, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesine göre ihale kararı aşamasında ihalede birinci ve ikinci firmaların yasaklı çıkmaları durumunda ihalenin iptal edileceği, ayrıca anılan Kanun’un 42’nci maddesi uyarınca yapılan sorgulama sonucunda ihale üzerinde bırakılan firmanın yasaklı çıkması durumunda ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin çok açık ve net bir şekilde ifade edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

04.06.2014 tarihinde gerçekleştirilen şikayete konu “Ankara Mücavir Alanlar İçerisinde Beton Bordür, Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi” ihalesine 3 istekli tarafından teklif verildiği,

04.06.2014 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında ihaleye teklif veren her 3 isteklinin de belgelerinin tam ve eksiksiz olduğu belirtilerek ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu belirlenen Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. üzerinde bırakılmasına, Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlenmesine karar verildiği,

04.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararının 09.06.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Kesinleşen ihale kararının ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.ye 09.06.2014 tarihinde elden tebliğ edildiği,

19.06.2014 tarihli yazı ile idarece Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin sözleşmeye davet edildiği,

Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin 25.06.2014 ve 30.06.2014 tarihli dilekçeleri ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 01.07.2014 tarihli kararı ile şikayet başvurularının reddine karar verildiği,

Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin 07.07.2014 tarihli yazısı ile idareye yaptığı bildirimde; 02.07.2014 tarihinde ihalesine girdikleri Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2014/74175 ihale kayıt numaralı “Biga Gümüşçay Yoluna Serilmek Üzere Binder Karışımı Temini ve Yola Nakli” mal alımı işinden dolayı 05.07.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayınlandığı üzere 1 yıl süre ile (05.07.2014-05.07.2015) ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına karar verildiği belirtilerek, ihale tarihinden sonra katıldıkları bir iş nedeniyle haklarında yasaklama kararı verildiği için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iadesini istedikleri,

08.07.2014 tarihli ihale yetkilisi onayı ile 05.07.2014 tarihli ve 29051 sayılı Resmi Gazete’de 1 yıl boyuncu ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı kesinleşen Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin ihale dışı bırakılmasına ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşmeye davet edilmesine karar verildiği,

İdarenin 08.07.2014 tarih ve 2667 sayılı yazısı ile Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye ihalenin üzerinde bırakıldığı bildirilerek sözleşmeye davet edildiği,

Ancak idarenin sözleşmeye davet yazısı iadeli taahhütlü posta yolu ile APS ile gönderilmesine karşın başvuru sahibi istekli tarafından kabul edilmeyerek iade edilmesi sebebiyle tebligat yapılamadığından dolayı idarece 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak sahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komsularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.(Ek fıkra: 19/03/2003 - 4829 S.K./5. md.) Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkra uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.” hükmü uyarınca sözleşmeye davet yazısının Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş., Bağlar Köyü Muhtarlığına ve Muş Belediye Zabıta Müdürlüğüne 15.07.2014 tarihinde iadeli taahhütlü posta yolu ile yeniden gönderildiği, idareye iade edilen tebliğ mazbatasından anlaşıldığı üzere Tebligat Kanunu’nun 21’inci maddesi uyarınca haber kağıdının muhatabın adres kapısına yapıştırılması suretiyle Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye 23.07.2014 tarihinde tebligatın yapıldığı,

Bunun üzerine Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin 04.08.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu şikayet başvurusunda özetle; ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin sözleşmeye davet edildiği bir aşamada bir başka idare tarafından yasaklanması ve ayrıca ihalede yeterlik kriteri olan alt yüklenicilere yaptırılacak işlere ait listeyi teklif dosyasında sunmaması nedeniyle belge eksikliğinden dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve kalan geçerli teklifler üzerinden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, öte yandan Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri gereğince idareye şikayet başvurusu haklarını kullanmalarından dolayı ve şikayet ile itirazen şikayet süreci tamamlanmadan sözleşme yapılması imkanı bulunmadığından sözleşmeye davet yazısının bu sürecin tamamlanmasından sonra taraflarına gönderilmesi gerektiği iddialarında bulunulduğu,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin 04.08.2014 tarihli şikayet başvurusu üzerine idarece alınan 05.08.2014 tarihli karar ile başvurunun süre yönünden reddi gerektiğinin belirtildiği ancak esas yönünden yapılan inceleme sonucunda da; şikayet başvurusunun reddine karar verildiğinin açıklandığı,

Bunu takiben ihale yetkilisinin 11.08.2014 tarihli onayı ile Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme akdi için gerekli evrakları 10 (on) günlük yasal süre içinde idareye sunmaması nedeniyle tüm kamu ihalelerinden 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı 13.08.2014 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunulduğu,

Ayrıca Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından idareye 22.08.2014 tarihinde yapılan şikayet başvurusu ile firmalarının şikayet ve itirazen şikayet hakkını kullanmakta iken sözleşme imzalamadığı gerekçesi ile geçici teminatlarının irat kaydedilmesi ve yasaklanmalarının hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunulduğu,

Bunu takiben 25.08.2014 tarihinde Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu itirazen şikayet başvurusunda hem 04.08.2014 tarihinde idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine alınan idarenin 05.08.2014 tarihli kararına hem de idarece 11.08.2014 tarihinde alınan yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi kararlarına itiraz edildiği,

İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddianın özetle; ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş.nin sözleşmenin imzalanması aşamasında başka bir idare tarafından ihalelere katılmaktan yasaklanması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ihaledeki geçerli teklif sayısı değiştiğinden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılmış olan Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş.nin sözleşme imzalanması aşamasında yasaklı çıkması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2.III.(b) maddesi uyarınca ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ikinci iddianın ise özetle; kanunla kendilerine tanınan şikâyet ve itirazen şikâyet haklarını kullanmakta iken sözleşme imzalamadıkları gerekçesiyle yasaklı duruma düşürülüp teminatlarının irat kaydedilemeyeceği şeklinde olduğu,

25.08.2014 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 03.09.2014 tarihli ve 2014/UY.IV-3066 sayılı Kurul kararında birinci iddiaya ilişkin olarak “başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi suretiyle, şikâyete konu edilen işin ihalesinin kendi firmalarının üzerlerinde bırakıldığı ve sözleşme imzalamaya davet edildikleri anlaşılmış olup, itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından, başvuru sahibi isteklinin anılan iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.”,

İkinci iddiaya ilişkin olarak “…idarenin bu işlemine karşı doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasına rağmen, ihtiyaten idareye de 22.08.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu hususlarının belirtildiği görülmektedir… Bu çerçevede, idareye yapılan 22.08.2014 tarihli şikâyet başvurusuna ilişkin olarak, idarenin cevabı alınmadan veya 10 günlük başvuru süresi doldurulmadan, 25.08.2014 tarihi itibariyle Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.” denilmek suretiyle başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddine karar verildiği,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin idareye yaptığı 22.08.2014 tarihli başvuruya 10 günlük süresi içerisinde idarece cevap verilmemesi üzerine 10.09.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan; Kamu İhale Kurumu’nun yasaklılık kayıtlarının incelenmesi sonucunda; Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin şikayete konu ihaleden dolayı İçişleri Bakanlığı tarafından 19.09.2014 ile 19.03.2015 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ayrıca geçici teminatının 25.08.2014 tarihinde idarece irat kaydedildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

(Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmüne,

“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “(Değişik: 20/11/2008-5812/14 md.) İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmüne,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmüne,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmüne,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmüne,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmüne,

Söz konusu ihalenin ilan tarihi olan 07.05.2014 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. (Değişik:13/04/2013-28617 R.G./10.md.) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

…

III- Yasaklılık teyidi sonucunda yasaklı olduğu tespit edilenler hakkında;

a) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm aday ve istekliler için yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, bu isteklilerden birinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacak, ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ikisinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde ise ihalenin iptal edilmesine karar verilecektir.

c) 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale üzerinde kalan istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, isteklinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak ve ihalenin iptal edilmesine karar verilecek, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır…” açıklamasına,

Anılan Tebliğ’in 28.1.8.2’nci maddesinde “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca alınan 04.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığının belirlenmesi üzerine ihale kararının ihale yetkilisi tarafından 09.06.2014 tarihinde onaylandığı,

09.06.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.ye bildirimini takiben anılan Kanun’un 41 ve 42’nci maddeleri hükümlerine uygun olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği,

Ancak sözleşmenin imzalanması sürecinde ve henüz sözleşmenin imzalanmadığı bir aşamada idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihinden sonraki bir tarihte bir başka idare tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığının öğrenilmesi üzerine 4734 sayılı Kanun’un 42 ve 44’üncü maddesine uygun olarak ihale yetkilisi tarafından ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına ve bu isteklinin sözleşmeye davet edilmesine karar verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 42 ve 44’üncü maddeleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 31.2.III.(c) ve 28.1.8.2’nci maddeleri uyarınca söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibarıyla yasaklı olmadığı, sözleşmenin imzalanması aşamasında ihale tarihinden sonraki bir tarihte olmak üzere ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklandığı anlaşıldığından bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu aşamada ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin de yasaklı çıkması durumunda da ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli yasaklı değil ise ve ihale yetkilisi tarafından da uygun bulunur ise ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli üzerinde bırakılmasının mümkün bulunduğu ve bu durumda da ihalenin iptal edilmesi gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan yukarıda açıklandığı üzere Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye sözleşmeye davet yazısının iadeli taahhütlü posta yoluyla teslim edilememesi nedeniyle idarece 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21’inci maddesi uyarınca tebligatın 23.07.2014 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca bildirim ve tebligatların iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılması gerekmekte olup, ancak dokümanın satın alındığına veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ya da başvuru veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilmesi mümkün bulunmaktadır. Başvuru sahibi Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin gerek EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ve gerekse teklif mektubunda e-posta adresine veya faks numarasına bildirim yapılmasını kabul etmediği belirtildiğinden söz konusu istekliye bildirim ve tebligatların iadeli taahhütlü posta yolu ile veya imza karşılığı elden yapılması gerektiği anlaşılmıştır. Yine aynı Yönetmelik’in 7’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun teslim edildiği tarihin tebliğ tarihi sayılması gerekmekte olup, teslimin gerçekleştirilememesi halinde 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere göre de tebligatın yapılamaması halinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri çerçevesinde tebligatın gerçekleştirilmesi gerekmekte olup bu kapsamda idarece Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan 09.06.2014 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale üzerinde bırakılan bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin idarece sözleşmeye 19.06.2014 tarihi yazı ile davet edildiği ve idarece gönderilen posta kayıtlarından en geç 28.06.2014 tarihinde bu istekliye sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği dikkate alındığında idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye 08.07.2014 tarihli sözleşmeye davet yazısının teslim edilememesi üzerine 15.07.2014 tarihinde Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca tebligata çıkarılan ve 23.07.2014 tarihinde tebliğ edilen yazı ile sözleşmeye davet edilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesi hükmünde öngörülen sürelere uygun olduğu, nitekim anılan Kanun’un 44’üncü maddesinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme yapılamaması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli ile sözleşme imzalanmasına karar verilmesi halinde Kanun’un 42’nci maddesinde belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde tebligat yapılabileceği belirtildiğinden ve Kanun’un 42’nci maddesinde belirtilen on günlük süre bittikten sonra idarece Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye 23.07.2014 tarihinde tebligatın yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Dolayısıyla idarece sözleşmeye davet yazısının Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye 23.07.2014 tarihinde tebliğ edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu aşamada anılan Kanun’un 44’üncü maddesi uyarınca ihale yetkilisince uygun bulunduğundan ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanması ve bu isteklinin de sözleşmeyi imzalamaması halinde ise geçici teminatı gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesi, ayrıca anılan Kanun’un 58’inci maddesi hükmü uyarınca da bu istekli hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Ancak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilme haklarının bulunduğu ve anılan Kanun’un 55’inci maddesinde de idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden idarece sözleşme imzalanamayacağı hükme bağlanmıştır.

İdarece 23.07.2014 tarihinde sözleşmeye davet yazısı tebliğ edilen başvuru sahibi Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşmeyi imzalaması için mevzuatta öngörülen tebliğ tarihini izleyen azami 10 günlük süre henüz dolmadan 04.08.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu (bildirimi izleyen onuncu gün olan 02 Ağustos’un Cumartesi hafta tatili gününe denk gelmesi nedeniyle izleyen ilk iş günü esas alınmıştır.), idarenin şikayet üzerine aldığı 05.08.2014 tarihli kararın 13.08.2014 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve 25.08.2014 tarihine kadar (bildirimi izleyen 10’uncu gün olan 23 Ağustos’un Cumartesi hafta tatili gününe denk gelmesi nedeniyle izleyen ilk iş günü esas alınmıştır.) başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkının bulunduğu ve nitekim 25.08.2014 tarihinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve 03.09.2014 tarihinde Kurum tarafından 03.09.2014 tarihli ve 2014/UY.V-3066 sayılı Kurul kararının alındığı görüldüğünden ve Kurum tarafından nihai karar verilinceye kadar sözleşme imzalanamayacağı 4734 sayılı Kanun’un 54 ve 55’inci maddelerinde hükme bağlandığından, bu tarihe kadar idarece sözleşmenin imzalanamayacağı açık olmasına karşın başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet başvuruları üzerine başlayan süreçte Kurum tarafından henüz nihai karar verilmeden idarece sözleşmeyi imzalamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi hakkında 13.08.2014 tarihinde ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatının irad kaydedilmesi kararının alınması mevzuata aykırı bulunmuştur.

Öte yandan; başvuru sahibinin “yasaklama kararının 6 ay olması gerekirken 1 yıl olarak verildiği” yönündeki itirazının 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (b) bendinin birinci alt bendine uygun olmadığı, idarece yasaklama kararı verilmesinin mevzuata uygun olup olmadığı yönünden inceleme yapılması Kurumun görev alanında bulunmakla birlikte, yasaklama kararı verildikten sonra yasaklamanın süresine ilişkin belirlemenin idarenin takdir ve sorumluluğunda bulunduğu ve Kurumun görev alanı içerisinde yer almadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca yapılan incelemede başvuru sahibi hakkında iddia edildiği üzere 1 yıl değil 6 ay süre ile yasaklılık kararının verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, mevzuatta öngörülen sürelere uygun olarak alınmadığı anlaşılan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin yasaklanması ve teminatının irat kaydı kararının iptali ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiğiiddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, mevzuatta öngörülen sürelere uygun olarak alınmadığı anlaşılan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin yasaklanması ve teminatının irat kaydı kararının iptali ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Ankara Mücavir Alanlar İçerisinde Beton Bordür, Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi Yapım işi” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 501.599.292,44 TL olarak hesaplandığı, 21 adet ihale dokümanın satın alındığı ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği,

04.06.2014 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında ihaleye teklif veren her 3 isteklinin de belgelerinin tam ve eksiksiz olduğu belirtilerek ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu belirlenen Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’nin üzerinde bırakılmasına, Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlenmesine karar verildiği ve buna ilişkin 04.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararının 09.06.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Kesinleşen ihale kararının ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’ne 09.06.2014 tarihinde elden tebliğ edildiği,

19.06.2014 tarihli yazı ile idarece Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’nin sözleşmeye davet edildiği,

Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’nin 25.06.2014 ve 30.06.2014 tarihli dilekçeleri ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 01.07.2014 tarihli kararı ile şikayet başvurularının reddine karar verildiği,

Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’nin 07.07.2014 tarihli yazısı ile idareye yaptığı bildirimde; şikayete konu ihaleye teklif verildiği tarih sonrasında 02.07.2014 tarihinde ihalesine girdikleri Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2014/74175 ihale kayıt numaralı “Biga Gümüşçay Yoluna Serilmek Üzere Binder Karışımı Temini ve Yola Nakli” mal alımı ihalesinden dolayı 05.07.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayınlandığı üzere 1 yıl süre ile (05.07.2014-05.07.2015) ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına karar verildiği belirtilerek, ihale tarihinden sonra katıldıkları bir iş nedeniyle haklarında yasaklama kararı verildiği için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iadesini istemeleri üzerine,

08.07.2014 tarihli ihale yetkilisi onayı ile 05.07.2014 tarihli ve 29051 sayılı Resmi Gazete’de 1 yıl boyuncu ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı kesinleşen Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’nin ihale dışı bırakılmasına ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin sözleşmeye davet edilmesine karar verildiği,

İdarenin 08.07.2014 tarih ve 2667 sayılı yazısı ile Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’ne ihalenin üzerinde bırakıldığı bildirilerek sözleşmeye davet edildiği,

Bunun üzerine Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından 04.08.2014 tarihinde özetle “ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’nin sözleşmeye davet edildiği bir aşamada bir başka idare tarafından yasaklanması ve ayrıca ihalede yeterlik kriteri olan alt yüklenicilere yaptırılacak işlere ait listeyi teklif dosyasında sunmaması nedeniyle belge eksikliğinden dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve kalan geçerli teklifler üzerinden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, öte yandan Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri gereğince idareye şikayet başvurusu haklarını kullanmalarından dolayı ve şikayet ile itirazen şikayet süreci tamamlanmadan sözleşme yapılması imkanı bulunmadığından sözleşmeye davet yazısının bu sürecin tamamlanmasından sonra taraflarına gönderilmesi gerektiği” iddialarına yönelik olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin 04.08.2014 tarihli şikayet başvurusu üzerine idarece alınan 05.08.2014 tarihli karar ile başvurunun süre yönünden reddi gerektiğinin belirtildiği ancak esas yönünden yapılan inceleme sonucunda da; şikayet başvurusunun reddine karar verildiğinin açıklandığı,

Bunu takiben ihale yetkilisinin 11.08.2014 tarihli onayı ile Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin sözleşme akdi için gerekli evrakları 10 (on) günlük yasal süre içinde idareye sunmaması nedeniyle tüm kamu ihalelerinden 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş tarafından geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı 13.08.2014 tarihli dilekçe ile idareye itirazda bulunulduğu,

Ayrıca Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş tarafından idareye 22.08.2014 tarihinde yapılan şikayet başvurusu ile firmalarının şikayet ve itirazen şikayet hakkını kullanmakta iken sözleşme imzalamadığı gerekçesi ile geçici teminatlarının irat kaydedilmesi ve yasaklanmalarının hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunulduğu,

Bunu takiben 25.08.2014 tarihinde Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu itirazen şikayet başvurusunda hem 04.08.2014 tarihinde idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine alınan idarenin 05.08.2014 tarihli kararına hem de idarece 11.08.2014 tarihinde alınan yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi kararlarına itiraz edildiği,

İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddianın özetle; “ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş.’nin sözleşmenin imzalanması aşamasında başka bir idare tarafından ihalelere katılmaktan yasaklanması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ihaledeki geçerli teklif sayısı değiştiğinden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılmış olan Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş.’nin sözleşme imzalanması aşamasında yasaklı çıkması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2.III.(b) maddesi uyarınca ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ikinci iddianın ise özetle; kanunla kendilerine tanınan şikâyet ve itirazen şikâyet haklarını kullanmakta iken sözleşme imzalamadıkları gerekçesiyle yasaklı duruma düşürülüp teminatlarının irat kaydedilemeyeceği” şeklinde olduğu,

25.08.2014 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 03.09.2014 tarih ve 2014/UY.IV-3066 sayılı Kurul kararında birinci iddiaya ilişkin olarak “başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi suretiyle, şikâyete konu edilen işin ihalesinin kendi firmalarının üzerlerinde bırakıldığı ve sözleşme imzalamaya davet edildikleri anlaşılmış olup, itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından, başvuru sahibi isteklinin anılan iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.”,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin idareye yaptığı 22.08.2014 tarihli başvuruya 10 günlük süresi içerisinde idarece cevap verilmemesi üzerine 10.09.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan; Sicil İzleme Dairesi Başkanlığının yasaklılık kayıtlarının incelenmesi sonucunda; Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin şikayete konu ihaleden dolayı İçişleri Bakanlığı tarafından 19.09.2014-19.03.2015 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ayrıca geçici teminatının 25.08.2014 tarihinde idarece irat kaydedildiği,

Anlaşılmıştır.

Kurul çoğunluğunca, sözleşmeye davet yazısının başvuru sahibi tarafından tebliğ edildiği tarih olan 23.07.2014 tarihini izleyen on gün içinde idareye başvuruda bulunulmuş olması nedeniyle bir itirazen şikâyet sürecinin başlatılmış olduğu, bu başvuru hakkında Kurum tarafından nihai karar verilinceye kadar sözleşme imzalanamayacağının açık olduğu, bu nedenle Kurum tarafından henüz nihai karar verilmeden idarece sözleşmeyi imzalamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatının irat kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönünde değerlendirme yapılmıştır.

4734 sayılı “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” 40’ıncı, “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci ve “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddelerinde;

“Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

“Madde 41- (Değişik: 20/11/2008-5812/14 md.)

İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

“Madde 42- (Değişik birinci fıkra: 20/11/2008-5812/15 md.) 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun düzenlemesi ile; verilen tekliflerin denetiminin ihale komisyonunca Kanunun 37’nci maddesine göre yapılması gerektiği, bu değerlendirme sonucuna göre geçerli teklifler üzerinden ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla Kanunun 38’nci maddesinin çalıştırılması ile ihale sonucuna ilişkin ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirleneceği, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere ihale sonucunun tekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerin de belirtildiği bildirim yapılması gerektiği, ihale sonucuna ilişkin gerekçeli kesinleşen ihale kararının bütün isteklilere bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren Kanunun 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşmenin imzalanamayacağı, bu sürelerin bitimi sonrasında, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirilmesi gerektiği hususlarının hüküm altına alındığı bu süreç sonrasında,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular”başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü uyarınca, gerekçeli kesinleşen ihale kararının bildirimini takip eden süre öncesinde, teklifleri ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olması açısından şikayet ehliyetine haiz oldukları, gerekçeli kesinleşen ihale kararının bildirimini takip eden süre geçirildikten sonra, teklifleri ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olması açısından bir tek teklif geçerlik süresinin bittiği konusu haricinde şikayet ehliyetine haiz olmadıkları ve şikayet başvurusu olmadan Kanunun 41’inci ve 42’nci maddelerinde belirtilen sürelerin bitimi sonrasında imzalanacak sözleşmenin mevzuat uyarınca usulüne uygun sözleme olarak nitelendirildiğinden,

Başvuru sahibinin 04.08.2014 tarihinde idareye yaptığı başvuru üzerine 25.08.2014 tarihinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve 03.09.2014 tarihinde Kurum tarafından 03.09.2014 tarih ve 2014/UY.IV-3066 sayılı Kurul kararı ile başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddine karar verildiği bu durumda, ehliyetsiz olarak yapılan 13.08.2014 tarihinde idareye yapılan söz konusu başvurunun sözleşme imzalanması aşamasında zorunluluk arz eden süreleri durdurmayacağı, aksi bir durumda sözleşmeye davet edilen isteklilerin ihale süreci içerisinde kendilerine tanınan başvuru haklarını kötüye kullanmak suretiyle Kanun’un öngördüğü sözleşme imzalama zorunluluğundan kaçınılmasına olanak tanınmış olacağı nedenleriyle, her halükârda başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde sözleşme yapılması gerektiği ve başvuru sahibi tarafından bu zorunluluğa riayet edilmediği gerekçesiyle hakkında idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

Diğer yandan, şikayete konu ihaleye ilişkin hesaplanan sınır değerin altında teklif kalmadığı, verilen üç teklifin de idarece geçerli teklif olarak kabul edildiği, sınır değerin hemen üzerinde Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. ile Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından verilen iki teklif bedelinin 213.026.072,00 TL ve 237.832.380,00 TL olduğu, diğer üçüncü teklif sahibinin de 08.12.2011 tarihinde öncesinde ihaleyi yapan idare olan Ankara Büyükşehir Belediyesinin olan, bu tarih sonrasında tamamı özelleştirilen Belbeton Beton Elemen. San. Üretim ve Tic. A. Ş.’nin 469.676.775,00 TL bedelli teklifinin olduğu, basiretli tüccar mantığının, şikayete konu ihale konusunda ticari faaliyetlerinin sürdüren isteklilerce ihale tarihine göre doküman üzerinden hesapladıkları teklif ile ihaleye konu işin fen ve sanat kurallarına göre belirtilen sürede bitirilmesi olduğu göz önüne alındığında, aynı doküman üzerinden ihale tarihine göre hesaplanan teklifler arasındaki farkın iki kat olmaması gerektiği, ihalede verilen üç teklif bedelinden ikisinin yaklaşık maliyetin yaklaşık olarak yarısı olduğu, ancak ihale tarihinde geçerli teklif olmalarına rağmen, en düşük bedelli teklif sahibi isteklinin ihale tarihinden sonra bir başka idare tarafından yasaklanması ve diğer düşük bedelli isteklinin de sözleşme akdi için gerekli evrakları 10 (on) günlük yasal süre içinde idareye sunmadığı gerekçesiyle tüm kamu ihalelerinden 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, konu bir başka açıdan ele alındığında, 08.10.2014 tarih ve 2014/UY.III-3343 sayılı Kurul kararının uygulanması sırasında ihale dokümanında belirlenen 120 takvim günü olan teklif geçerlik süresinin de dolduğu bu durumda; ihale sürecine ilişkin olarak yukarıda ifade edilen işlemlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesi hükümleri ve muhtevası açısından konunun incelenmek, araştırılmak ve soruşturulmak üzere İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği,

Değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği, diğer yandan yukarıda belirtilen hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesi hükümleri ve muhtevası açısından incelenmek, araştırılmak ve soruşturulmak üzere İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğu kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiğiiddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, mevzuatta öngörülen sürelere uygun olarak alınmadığı anlaşılan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin yasaklanması ve teminatının irat kaydı kararının iptali ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

04.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararında ihaleye teklif veren her 3 isteklinin de belgelerinin tam ve eksiksiz olduğu belirtilerek, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu belirlenen Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin üzerinde bırakılmasına, Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlenmesine karar verildiği ve buna ilişkin 04.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararının 09.06.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Kesinleşen ihale kararının ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.ne 09.06.2014 tarihinde, Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ne ise 10.06.2014 tarihinde elden tebliğ edildiği,

19.06.2014 tarihli yazı ile idarece Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin sözleşmeye davet edildiği,

Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin 07.07.2014 tarihli yazısı ile idareye yaptığı bildirimde; şikayete konu ihaleye teklif verildiği tarih sonrasında 02.07.2014 tarihinde ihalesine girdikleri Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2014/74175 ihale kayıt numaralı “Biga Gümüşçay Yoluna Serilmek Üzere Binder Karışımı Temini ve Yola Nakli” mal alımı ihalesinden dolayı 05.07.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayınlandığı üzere 1 yıl süre ile (05.07.2014-05.07.2015) ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına karar verildiği belirtilerek, ihale tarihinden sonra katıldıkları bir iş nedeniyle haklarında yasaklama kararı verildiği için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iadesini istemeleri üzerine,

Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin 04.08.2014 tarihli şikayet başvurusu üzerine idarece alınan 05.08.2014 tarihli karar ile başvurunun süre yönünden reddi gerektiğinin belirtildiği, ancak esas yönünden yapılan inceleme sonucunda da şikayet başvurusunun reddine karar verildiğinin açıklandığı,

İdarenin şikayetin reddine ilişkin 05.08.2014 tarihli kararının ve geçici teminatın idarece gelir kaydedileceği ve yasaklanma kararı verildiği hususlarının başvuru sahibi tarafından 13.08.2014 tarihinde öğrenildiği, Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş tarafından geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı 13.08.2014 tarihli dilekçe ile idareye itirazda bulunulduğu,

İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddianın özetle; “ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş.nin sözleşmenin imzalanması aşamasında başka bir idare tarafından ihalelere katılmaktan yasaklanması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ihaledeki geçerli teklif sayısı değiştiğinden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılmış olan Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş.nin sözleşme imzalanması aşamasında yasaklı çıkması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2.III.(b) maddesi uyarınca ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ikinci iddianın ise özetle; kanunla kendilerine tanınan şikâyet ve itirazen şikâyet haklarını kullanmakta iken sözleşme imzalamadıkları gerekçesiyle yasaklı duruma düşürülüp teminatlarının irat kaydedilemeyeceği” şeklinde olduğu,

Öte yandan; Sicil İzleme Dairesi Başkanlığının yasaklılık kayıtlarının incelenmesi sonucunda; Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin şikayete konu ihaleden dolayı İçişleri Bakanlığı tarafından 19.09.2014-19.03.2015 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ayrıca geçici teminatının 25.08.2014 tarihinde idarece irat kaydedildiği,

Anlaşılmıştır.

Ayrıntıları Kurul kararında da verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı, “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci, “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci, “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü, “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü, “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü ve “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde yer alan hükümler ve söz konusu ihalenin ilan tarihi olan 07.05.2014 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2’nci ve “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31’inci maddesinde yapılan açıklamalar çerçevesinde 4734 sayılı Kanun’un 41, 42 ve 55’inci maddelerinde belirtilen on günlük sürelerin birlikte ele alınması başvuru sahibinin iddia konularının doğru zeminde değerlendirilmesine imkan tanıyacaktır.

4734 sayılı Kanun’un 41’ inci maddesinde yer alan “… İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; … on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü ile 55’inci maddesinde belirtilen “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla … on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır….” hükmü örtüşmekte ve aynı “on günlük süreyi” ifade etmektedir. Bu süre zarfında ihale sürecindeki işlem ve eylemlere karşı şikayet başvurusu olasılığı nedeniyle sözleşme imzalanmaması gerekmektedir. İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybı veya zarara uğranıldığı iddiasının sözleşme imzalanması için beklenilen bu on günlük sürede yapılması gerekmektedir. Bu sürenin dolması ile birlikte sözleşme imzalanabilir aşamasına gelindiği için şikayet süreci de istekliler açısından son bulmaktadır. Bu aşamadan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet aşaması gelmektedir.

Bu bağlamda Kanun’un 42’nci maddesinde belirtilen “… tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir….”hükmünde geçen on günlük sürenin şikayet süreci ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Buradaki on günlük süre, sözleşmenin tarafı olacak olan isteklinin kesin teminatını idareye vererek sözleşmeyi imzalamaya hazırlanması için verilmiş bir zaman aralığıdır. Sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği tarihi izleyen on gün içinde ihale üzerinde kalan isteklinin Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde yer alan “İhale üzerinde kalan istekli … kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. ..Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir….” hükmü uyarınca üzerine düşen görev ve sorumluluğunu yerine getirmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalardan, ihale üzerinde kalan isteklinin ve diğer isteklilerin ihale sürecine ilişkin şikayet başvurularını Kanun’un 41 ve 55’ nci maddelerinde belirtilen sözleşme imzalanması için beklenilmesi gereken on gün içinde yapmaları gerektiği, bu sürenin dolması ile şikayet başvuru hakkının süre engeline takılacağı anlaşılmaktadır. Kanun’un 42’inci maddesinde belirtilen on günlük sözleşmeye davet süresinin şikayet süreci ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu sürenin sadece ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme öncesi yapması gereken hususlarla ilgili hazırlık süresi olduğu düşünülmektedir. Sözleşmeye davet süresinde ihale üzerinde kalan istekli ancak mücbir sebeplerin varlığı veya teklif geçerlilik süresinin bitmiş olması nedeniyle sözleşme imzalamaktan kaçınabilir. Bu durumda ihale üzerinde bırakılan istekli ihale dışı bırakılır ve geçici teminatı iade edilir. Aksi durumda ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemlerinin idarece başlatılması kaçınılmazdır.

Bu açıklamalardan hareketle, ihale üzerinde bırakılan istekli Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlenen Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin durumları değerlendirildiğinde;

İhale üzerinde bırakılan istekli Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.ne kesinleşen ihale kararı 09.06.2014 tarihinde elden tebliğ edilmiş ve bu tarihi izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığından idarenin 19.06.2014 tarihli yazısı ile sözleşme yapmaya davet edilmiştir. İhale üzerinde kalan istekli tarafından ise 4734 sayılı Kanun’un 41 ve 55’ inci maddesinde belirtilen ve yukarıda açıklanan on günlük süre içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı için şikayet başvuru süreci sona ermiştir.

Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.’nin 25.06.2014 ve 30.06.2014 tarihli dilekçeleri ile idareye şikayet başvurusunda bulunmasının süre noktasından reddi gerekmekte olup idare tarafından da 01.07.2014 tarihli karar ile şikayet başvurularının reddine karar verilmiştir. Anılan isteklinin 25.06.2014 ve 30.06.2014 tarihli dilekçelerinin sözleşme imzalamamak için geliştirilmiş iddialardan müteşekkil dilekçeler olduğu görülmektedir. Bu bağlamda anılan istekli, sözleşme imzalamaya davet edildiği tarihi izleyen on günlük sürede sözleşmeyi imzalamadığı için geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerekirdi. Dolayısıyla sözleşme imzalanması için idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye tanınan on günlük sürenin bitiminden sonraki bir tarihte başka bir idare tarafından verilen yasaklama kararının bu ihalede idare ve ihale üzerinde kalan isteklinin kanuni görev ve sorumluluğuna bir etkisinin söz konusu olamayacağı açık olmakla birlikte bu konu iddia konusu olmadığından değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. ihale dışında bırakıldıktan sonra ihale yetkilisinin onayı ile ihale, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlenen Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmış ve idarenin 08.07.2014 tarih ve 2667 sayılı yazısı ile sözleşmeyi imzalamaya davet edilmiş ve Kurul kararında da açıklandığı gibi 23.07.2014 tarihinde anılan istekliye sözleşme yapmaya davet tebligatı yapılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilme haklarının bulunduğu ve anılan Kanun’un 55’inci maddesinde de idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden idarece sözleşme imzalanamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu bağlamda idare tarafından Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olduğuna dair kesinleşen ihale kararı 10.06.2014 tarihinde Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ne de elden tebliğ edilmiş ve anılan istekli de kesinleşen ihale kararının tebliğini izleyen on günlük süre içinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunmamıştır. Bu aşamada tekliflerin değerlendirilmesi açısından anılan isteklinin idareye şikayet süresi sona ermiştir. Bu aşamadan sonraki işlemler tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olmayıp sözleşmenin imzalanması aşamasına ilişkindir. Bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’un 42’ nci maddesi uyarınca sözleşme imzalamaya davet edildiği halde ihale üzerinde bırakılan isteklinin süresinde sözleşmeyi imzalamaması durumunda anılan Kanun’un 44’ üncü maddesi gereği ihale yetkilisi tarafından teklifi uygun bulunan ekonomik açıdan ikinci en avantajlı istekli sözleşme yapmaya davet edilebilir. İhale işlem dosyasından ekonomik açıdan ikinci en avantajlı istekli olan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme yapamaya davet edildiği anlaşılmaktadır. Bu işlem tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olmayıp sözleşme aşamasına yönelik olduğu için Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş açısından da idareye şikayet başvuru süreci sona ermiştir.

Dolayısıyla Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin idare tarafından sözleşmeye davet edildiği 23.07.2014 tarihini izleyen on günlük süre, idareye şikayet başvuru süresi ile ilgili olmayıp anılan isteklinin kesin teminatı yatırıp sözleşme imzalamaya hazırlanması için gerekli olan süredir. Bu nedenle söz konusu süre içinde mücbir sebep hallerinin varlığı veya teklifin geçerlilik süresinin sona ermesi dışında sözleşme imzalamaya yanaşmayan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerekir.

Bu bağlamda idare tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olduğuna dair kesinleşen ihale kararının 10.06.2014 tarihinde Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.ne de elden tebliğ edildiği, anılan isteklinin de kesinleşen ihale kararının tebliğini izleyen on günlük süre içinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye herhangi bir şikayet başvurusunun bulunmadığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibi tarafından sonraki tarihlerde idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının sözleşme imzalanması aşamasında zorunluluk arz eden süreleri durdurmayacağı, aksi bir durumda sözleşmeye davet edilen isteklilerin ihale süreci içerisinde kendilerine tanınan başvuru haklarını kötüye kullanmak suretiyle Kanun’un öngördüğü sözleşme imzalama zorunluluğundan kaçınılmasına imkan tanınmış olacağı, bu nedenlerle her halükârda başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde sözleşme yapılması gerektiği ve bu bağlamda başvuru sahibi hakkında idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemiz ile Kurul çoğunluğu kararına katılmıyoruz.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan, başvuruya konu ihalede şikayet süresi beklenilmeden sözleşmeye davet edildikleri ve sözleşmeye gelmedikleri gerekçesi ile firmalarının yasaklandığı ve teminatlarının irat kaydedildiği, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin son fıkrası uyarınca şikayet ve itirazen şikayet haklarının kullanılması durumunda idarenin sözleşme imzalayamayacağı, sözleşme imzalama imkanı bulunmadığı için de sözleşme imzalanmadığı gerekçesiyle firmalarının teminatı irat kaydedilerek yasaklanamayacağı şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet başvuruları üzerine başlayan süreçte Kurum tarafından henüz nihai karar verilmeden idarece sözleşmeyi imzalamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi hakkında 13.08.2014 tarihinde ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatının irad kaydedilmesi kararının alınmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edildiğinden, mevzuatta öngörülen sürelere uygun olarak alınmadığı anlaşılan Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin yasaklanması ve teminatının irat kaydı kararının iptali ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarece 23.07.2014 tarihinde sözleşmeye davet yazısı tebliğ edilen başvuru sahibi Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşmeyi imzalaması için mevzuatta öngörülen tebliğ tarihini izleyen azami 10 günlük süre henüz dolmadan 04.08.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet üzerine aldığı 05.08.2014 tarihli kararın 13.08.2014 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve 25.08.2014 tarihinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve 03.09.2014 tarihinde Kurum tarafından 03.09.2014 tarih ve 2014/UY.V-3066 sayılı Kurul kararının alındığı görüldüğünden ve Kurum tarafından nihai karar verilinceye kadar sözleşme imzalanamayacağı 4734 sayılı Kanun’un 54 ve 55’inci maddelerinde hükme bağlandığından, bu tarihe kadar idarece sözleşmenin imzalanamayacağı açık olmasına karşın başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet başvuruları üzerine başlayan süreçte Kurum tarafından henüz nihai karar verilmeden idarece sözleşmeyi imzalamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi hakkında 13.08.2014 tarihinde ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatının irad kaydedilmesi kararının alınması mevzuata aykırı bulunduğu ifade edilmektedir.

İncelenen ihalede, 09.06.2014 tarihli ihale komisyon kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş.’nin teklifinin belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak ise, başvuru sahibi Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin 19.06.2014 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, ancak söz konusu isteklinin başka bir idare tarafından ihalelere katılmaktan yasaklanması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petr. Enerji ve Nak. A.Ş. tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunun idarenin 01.07.2014 tarihli kararıyla reddine karar verildiği ve idarenin 08.07.2014 tarihli yazısı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşmeye davet edildiği, 23.07.2014 tarihinde haber kağıdının muhatabın adresine yapıştırılması suretiyle söz konusu istekliye tebliğ edildiği, bunun üzerine Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin 04.08.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu şikayet başvurusunda özetle; “ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin sözleşmeye davet edildiği bir aşamada bir başka idare tarafından yasaklanması ve ayrıca ihalede yeterlik kriteri olan alt yüklenicilere yaptırılacak işlere ait listeyi teklif dosyasında sunmaması nedeniyle belge eksikliğinden dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve kalan geçerli teklifler üzerinden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, öte yandan Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri gereğince idareye şikayet başvurusu haklarını kullanmalarından dolayı ve şikayet ile itirazen şikayet süreci tamamlanmadan sözleşme yapılması imkanı bulunmadığından sözleşmeye davet yazısının bu sürecin tamamlanmasından sonra taraflarına gönderilmesi gerektiği” şeklindeki iddialarında bulunulduğu, idarece 05.08.2014 tarihli kararı ile başvurunun süre yönünden reddi gerektiğinin belirtildiği, ancak esas yönünden yapılan inceleme sonucunda da; şikayet başvurusunun reddine karar verildiği ve ihale yetkilisinin 11.08.2014 tarihli onayı ile Cengizler Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme akdi için gerekli evrakları 10 (on) günlük yasal süre içinde idareye sunmaması nedeniyle tüm kamu ihalelerinden 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, bu karar üzerine başvuru sahibinin 22.08.2014 tarihinde idareye, 25.08.2014 tarihinde ise Kuruma yaptığı başvurularla, idarenin yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi kararlarına itirazda bulunduğu, Kurulun 03.09.2014 tarih ve 2014/UY.V-3066 sayılı kararıyla başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verildiği, bu defa 22.08.2014 tarihli başvuruya 10 günlük süresi içinde idarece cevap verilmemesi üzerine 10.09.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 36, 37 ve 38’inci maddelerinde, ihale sürecinde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olarak gerçekleştirilecek işlemler sırasıyla düzenlenmiş olup, 37’nci maddesinde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının incelenmesi, 38’inci maddesinde ise, teklif fiyatı aşırı düşük olanların belirlenerek, bu tekliflerin önemli olduğu düşünülen bileşenleri hakkında isteklilerden açıklama istenilmesi şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihalede ise, başvuru sahibinin teklifinin idarece 09.06.2014 tarihli ihale komisyon kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve 4734 sayılı Kanunun 44’üncü maddesi gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme yapılamaması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına karar verilmesi aşamasında, başvuru sahibinin idareye ve Kuruma yaptığı başvurularda, ihalede yeterlik kriteri olan alt yüklenicilere yaptırılacak işlere ait listeyi teklif dosyasında sunmaması nedeniyle belge eksikliğinden dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve kalan geçerli teklifler üzerinden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği şeklinde iddialarda bulunduğu görülmektedir.

Bu itibarla, yukarıda aktarılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale süreci içerisinde sözleşme imzalanması aşamasında, ihalenin tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi aşamasına ilişkin iddialarda bulunarak, sözleşme imzalanmasına ilişkin olarak zorunluluk arz eden sürelerin durdurulmaması gerektiği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin süresi içerisinde sözleşme yapması gerektiği ve idarece gerçekleştirilen işlemlerin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2014/UY.III-3343

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin