KİK Kararı: 2014/UY.III-3174

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/061
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 17.09.2014
Karar No : 2014/UY.III-3174
BAŞVURU SAHİBİ:
Efeyol İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - Emitek İnş. Mek. Elk. San. Ltd. Şti. (27.08.2014 tarih ve 2014/M.K-480 sayılı Kurul Kararı)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü(Eüaş) İnşaat Emlak Daire Başkanlığı

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/174724 İhale Kayıt Numaralı "Afşin-Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğü Iıı. Ünite Soğutma Kulesi Kısmi Bakım, Onarım Ve Tadilat İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Daire Başkanlığı tarafından 28.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Afşin-Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğü III. Ünite Soğutma Kulesi Kısmi Bakım, Onarım ve Tadilat İşleri” ihalesine ilişkin olarak Efeyol İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti.- Emitek İnş. Mek. Elk. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 26.06.2013 tarihli ve 2013/UY.IV-2689 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı davaya ilişkin olarak Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin davanın reddine ilişkin kararı üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 13.05.2014 tarihli ve E:2014/953 sayılı kararı uyarınca başvuru sahibinin 11.06.2013 tarih ve 19882 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.06.2013 tarihli itirazen şikâyet başvurusu esastan incelenmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2163-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakıldığı, Efeyol İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü Adem Dağlı hakkında kamu davası açıldığından ötürü ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, şirkette hisse sahibi olmayan temsile yetkili müdürün istekli kapsamına sokularak itirazen şikâyete konu işlemi tesis etmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, Adem Dağlı’nın 29.12.2012 tarihinde bütün yetkilerine son verildiği, kaldı ki Tavşanlı Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2013/108 E sayılı kararına göre Adem Dağlı, hakkında isnat edilen suçlardan beraat ettiği, ihalenin 28.12.2012 tarihinde yapıldığı, Adem Dağlı hakkında kamu davasının ise iki ay sonra 27.02.2013 tarihinde açıldığı, idarenin takdir yetkisinin hakka ve hukuka aykırı olduğu, firmalarının safahatında iş ve meslek ahlakına aykırı hiçbir faaliyet bulunmadığı, sözleşme yapıldığından ötürü husumeti doğrudan idari yargıya taşıdıkları, 10 günlük itirazen başvuru süresi içinde Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 2013/812 E sayılı dosyasına ilişkin alınan kararla, dilekçenin 31.05.2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verildiği, 10.05.2013 tarihli şikâyet başvurularına rağmen idarece 10.05.2013 tarihinde şikâyet süreci bitmeden sözleşme imzalanmasının hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idarece “… Söz konusu ihalede yapılan işlemler ve alınan kararlar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmelikler çerçevesinde yapılmış olup dilekçenizde belirttiğiniz talebinizle ilgili yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verilerek başvuru reddedilmiştir.

28.12.2012 tarihinde yapılan ihaleye dört istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeye göre üç isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, 13.02.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin başvuru sahibi olan Efeyol İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - Emitek İnş. Mek. Elk. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, daha sonraki aşamada idarenin Hukuk Müşavirliği’nden alınan 27.03.2013 tarihli ve 21775 sayılı görüşü üzerine 15.04.2013 tarihli ve 859 sayılı ihale Yetkilisi Olur’u ile anılan iş ortaklığının ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, idarenin 02.05.2013 tarihli ve 21934 sayılı yazısı ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığının istekliye bildirildiği,

EÜAŞ İnşaat Emlak Daire Başkanlığı Keşif İhale Müdürlüğü’nün 02.05.2013 tarihli ve 21934 sayılı yazısı ile “…Efeyol İnş. Altyapı San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 01.02.2013 tarihli İdaremiz kayıtlarına giren Müdürlük Yetkisi İptali yazısında şirket müdürü Adem Dağlı'nın müdürlük yetkilerinin 29.12.2012 tarihi itibariyle (ihale tarihinden bir gün sonrasından itibaren) tamamının iptal edildiği, şirket ortaklarından Yıldırım Kardeş'in beş yıl süre ile şirket müdürü olarak atandığı belirtilmiştir. Zaten bir Müdürünün (Gökay Yıldırım) yasaklı olduğu ihale kararında da belirlenmiş idi, diğer Müdür (Adem Dağlı) da İdare'ye hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanması tespit edilmiş ve kamu davası açılmıştır.

…

Afşin-Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğü III. Ünite Soğutma Kulesi Kısmi Bakım, Onarım ve Tadilat İşleri ihalesi ile ilgili olarak pilot ortağının bu sorunlu yapısı nedeniyle iş ortaklığınızın ihale dışı bırakılmasına karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek anılan iş ortaklığının ihale dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 11.06.2013 tarih ve 19882 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, yapılan inceleme sonucunda Kurulca alınan 26.06.2013 tarihli ve 2013/UY.IV-2689 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir. Efeyol İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - Emitek İnş. Mek. Elk. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ilk olarak Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından 12.12.2013 tarihinde davanın reddine karar verilmiş, bu karar üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nce 13.05.2014 tarihli E2014/953 sayılı kararla “…Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin, değerlendirilmesinden; ihale dışı bırakılma işlemine ilişkin davacıların yasal süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunduktan, şikâyetin reddi işlemine ilişkin olarak ise tüketilmesi zorunlu itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaksızın itirazen şikâyet süresi içinde idari yargıda iptal davası açtıkları, Ankara 15. İdare Mahkemesi'nce idari merci tecavüzü tespiti ile dilekçenin davalı idareye gönderilmesine karar verildiği görülmekte olup; dava konusu uyuşmazlıkta Ankara 15. İdare Mahkemesinin 31.05.2013 tarih ve E.2013/812, K:2013/771 sayılı kararı sonucunda, dava açma tarihinin (27.05.2013) itirazen şikâyet başvuru tarihi olarak kabulü ile işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, ihale süreçlerindeki işlemlerin bir an önce tamamlanması taraflar için büyük önem taşımakta olup; davacıların, dava dilekçesinin davalı idareye tevdiine konu Mahkeme kararının davalı idareye tebliğini beklemeksizin, davalı idareye anılan Mahkeme kararının bildirimini içerir başvurusunun ayrı bir itirazen şikâyet başvurusu olduğunu kabul etmek de mümkün bulunmamaktadır.

Ayrıca, davacıların 17.06.2013 tarihli dilekçesi, şirket müdürü Adem DAĞLI hakkında Tavşanlı Asliye Ceza Mahkemesi'nce verilen beraat kararının davalı idareye sunulmasından ibaret olup, bu dilekçenin ayrı bir itirazen şikâyet başvurusu olarak değerlendirilmesi de mümkün görülmemiştir.

Bu durumda; 21.05.2013 tarihinde tebliğ edilen şikâyetin reddi işlemi üzerine tüketilmesi zorunlu itirazen şikâyet süreci işletilmeksizin, ancak itirazen şikâyet süresi içinde 27.05.2013 tarihinde açılan iptal davasında, Mahkeme tarafından dilekçenin merciine tevdi kararı ile birlikte itirazen şikâyet başvurusunun süresi içinde yapıldığının kabulü ile başvurunun esastan incelenmesi gerekirken, dava tarihi ve Mahkeme karan değerlendirilmeksizin 21.05.2013 tarihinde tebliğ edilen şikâyetin reddi kararından sonra on günlük itirazen şikâyet süresi geçirilerek 11.06.2013 ve 17.06.2013 tarihlerinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan bahisle başvurunun süre yönünden reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında da hukukî isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 18. İdare Mahkemesinin 12.12.2013 tarih ve E:2013/24, K:2013/401 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 27.08.2014 tarihli ve 2014/MK-480 sayılı Kurul Kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.06.2013 tarih ve 2013/UY.IV-2689 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Afşin-Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğü III. Ünite Soğutma Kulesi Kısmi Bakım, Onarım ve Tadilat İşleri” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” şeklinde,

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartname’nin 9’uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanun’un 11’nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar …” şeklinde,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklinde,

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” şeklinde,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” şeklinde hükümler yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanun’un 59’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dâhi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2’nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanun’un 59’uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanunu’nda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır …” şeklinde açıklamalar yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükümlerinden haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan Efeyol İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü Adem Dağlı hakkında hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan Tavşanlı Asliye Ceza Mahkemesi’nde 27.02 2013 tarih ve 2013/76 sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, bu nedenle de ihale dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Mevzuatında haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu ihalenin 28.12.2012 tarihinde yapıldığı, Adem Dağlı hakkında kamu davası açılmadan önce 29.12.2012 tarihinde istekli firma adına tüm yetkilerine son verildiği, Adem Dağlı hakkındaki kamu davasının 27.02.2013 tarihinde açıldığı tespit edilmiştir. Bunlarla birlikte, Tavşanlı Asliye Mahkemesi’nin 2013/108 E sayılı kararında ise Adem Dağlı’nın beraatine karar verildiği anlaşılmıştır. Efeyol İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü Adem Dağlı hakkında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde belirtilen iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı belirlendiğinden idarenin nihai mahkeme kararının henüz verilmemiş olduğu tarihte söz konusu isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasında aykırılık görülmemekle birlikte, Kamu İhale Kurumu’nun yasaklılık teyidine ilişkin sorgulama sayfasından, Efeyol İnşaat Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.02.2014 tarihi ile 04.02.2015 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiş olup, anılan firmanın teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirlendiğinden Mahkemenin “beraat” kararının etkilerinin değerlendirilmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

Söz konusu ihalede 15.04.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının 02.05.2013 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, bu bildirim üzerine başvuru sahibinin 10.05.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet başvurusuna cevap vermeden aynı gün 10.05.2013 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzaladığı tespit edilmiştir.

Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41’inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.” hükmü,

İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.”

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, kesinleşen ihale kararının bildirim tarihi olan 02.05.2013 tarihinden sonra 10 gün beklenilmeden 10.05.2013 tarihinde sözleşmenin imzalandığı belirlenmiştir. Yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanun’un hükümlerinde belirtilen sürelere uyulmadan sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir. Ancak söz konusu aykırılık esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi