KİK Kararı: 2014/UY.III-2903

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/056
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 20.08.2014
Karar No : 2014/UY.III-2903 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. - Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.Ş. - Özyurt Madencilik İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü İhale Uygulama Ve Daire Başkanlığı

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/49466 İhale Kayıt Numaralı "Erzurum 700 Yataklı Hastane Ve 1200 Yatak Kapasiteli Hastane Acil Servisi İkmal İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü İhale Uygulama ve Daire Başkanlığıtarafından 17.06.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum 700 Yataklı Hastane ve 1200 Yatak Kapasiteli Hastane Acil Servisi İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. - Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.Ş. - Özyurt Madencilik İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 08.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 25.07.2014 tarih ve 24175 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2299 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Kesinleşen ihale kararında ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri, ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin "İstanbul Ümraniye Kemerdere Apart ve Villa İnşaatlarının Gelir Paylaşımı Esasına Göre Yapımı ve Satışı İşi"ne ait olduğu, bu nedenle gelir paylaşımı esasına göre sözleşme yapıldığı, bu hususla ilgili idareye 23.06.2014 tarihinde sundukları dilekçede; "bahse konu iş deneyim belgesinin bedel içeren bir sözleşmeye dayanmaması sebebiyle geçersiz sayılması gerektiği, belgenin geçerli kabul edilmesi halinde ise 07.06.2014 tarihinde yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinin son fıkrasına göre hesaplanması gerektiği" hususlarına yer verildiği, ancak idarece bu hususun dikkate alınmadığı, bahse konu iş deneyim belgesinin anılan hükümlere göre en yüksek yapı sınıfından hesaplanan ve ihale ilk ilan tarihine göre güncellenen tutarının bile 192.508.976,43 TL olduğu ve istenilen iş deneyim belge tutarını karşılamadığı, ayrıca söz konusu belgenin Yönetmelik değişikliğinden önce kat karşılığı ve gelir paylaşımı bir sözleşme üzerinden düzenlenen bir belge olması sebebiyle iş deneyimini tevsik eden bir belge olarak kullanılamayacağı,

2. İhale üzerinde kalan firmanın sunduğu gelir tablosu ve iş hacmine ilişkin belgelerin istenilen oranları karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen B / II grubu bina işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü mezunu veya Mimarlık fakültesi Mimarlık Bölümü mezunu olan elemanların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır. Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.” düzenlenmesi bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale ilânının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

(3) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak değerlendirilir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyiminin değerlendirilmesinde ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın sunduğu belge üzerindeki tutar esas alınır.

(4) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş deneyim tutarı, gerçekleştirdikleri iş kısmına ilişkin tutar esas alınarak dikkate alınır.

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması,

…

şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

…

benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır.” hükümleri,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait (Değişik:RG-7/6/2014-29023, Geçerlilik:1/2/2014) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait (Değişik:RG-7/6/2014-29023, Geçerlilik:1/2/2014) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükümleri,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “h) (Ek: RG-7/6/2014 - 29023, Geçerlilik: 1/2/2014) Endeks: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksini (Yİ-ÜFE)” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplar Tebliği’nde BII Grup İşler aşağıdaki şekilde belirtilmiştir.

II. GRUP: BİNA İŞLERİ

1. Askeri tesis ve binalar (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

2. Hastaneler (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

3. Havaalanı terminal binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

4. İbadethaneler (5.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

5. İdari binalar (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

6. Kapalı spor salonları (5.000 ve üstü seyirci kapasiteli)

7. Kültür ve kongre merkezleri (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

8. Müze ve konser salonları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

9. Stadyum, hipodrom ve veledromlar (en az 20.000’i kapalı olmak üzere toplam 25.000 ve üstü seyirci kapasiteli)

10. Ticaret ve alışveriş merkez ve kompleksleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

11. Toplu konut işleri (sosyal donatısı ile birlikte 50.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

12. Tren gar ve istasyonları ile liman binaları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

13. Uluslararası fuar merkez ve kompleksleri (en az 20.000 m2 si kapalı sergileme alanı olmak üzere toplam yapı inşaat alanı 25.000 m2 ve üstü)

14. Üniversite ve eğitim binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

15. Yüksek yapılar (30 kat üzeri ve 25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

16. (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1. sınıf tatil köyleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

23.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. Şti.nin (Eski ünvanı Hakkı Ekşi Gayrimenkul Ltd. Şti.) sunduğu iş deneyim belgesinin 31.10.2011 tarih ve İHKMD.İ.D.B.270/3-8 sayı ile Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesinde işin adının “İstanbul Ümraniye Kemerdere Apart ve Villa İnşaatlarının Gelir Paylaşımı Esasına Göre Yapımı ve Satışı İşi”, uygulanan yapı tekniğinin “Tünel kalıp ve konvansiyonel sistem ile üst yapı inşaatları, altyapı ve çevre düzenleme işleri (toplam inşaat alanı:208.308,00 m2)”, sözleşme tarihinin “24.03.2004” geçici kabul tarihinin “05.01.2009” ve belge tutarının “210.987.194,98 TL” olarak belirtildiği görülmüştür.

Söz konusu iş deneyim belgesinin “kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri” kapsamında bulunduğu anlaşılmıştır.

Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.nin 25.02.2003 tarihli ve 2003/DK.D-44 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin (d) bendi gereğince Kanun kapsamında bulunduğu, 23.01.2014 tarih ve 2301/DK.D-11 sayılı Kurul kararında 25.11.2013 tarihli ve 8450 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan ortaklık yapısına göre kamuya ait hisselerinin %50’nin altına düşmesi nedeniyle 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan kuruluş olma statüsünü kaybettiği belirtildiğinden iş deneyim belgesinin düzenlendiği 31.10.2011 tarihi itibarıyla iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan bir kuruluş tarafından düzenlendiği ve dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi” şeklinde belirtilen belgelerin yüklenici tarafından sunulması suretiyle iş deneyim belgesinin Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından düzenlenebileceği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinde yer alan “42.1. Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklaması uyarınca belgeyi düzenleyen Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.den iş deneyim belgesinin düzenlenmesine esas teşkil eden tüm belgeler istenilmiştir.

Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.nin 15.08.2014 tarihli ve 9732 sayılı cevabi yazısı ve ekinde gönderilen belgeler incelendiğinde;

İhaleyi yapan idareye sunulan belgeler arasında yer alan iş deneyim belgesine konu işe ait Sözleşme’nin 1-A maddesinde; “Bu sözleşme, bir taraftan Emlak Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. (bundan böyle ŞİRKET olarak anılacaktır) ile diğer taraftan Birlik Proje İnşaat Limited Şti. (bundan böyle YÜKLENİCİ olarak anılacaktır.) arasında sözleşme konusunu teşkil eden iş ile ilgili haklar, yükümlülükler ve diğer her türlü münasebetleri düzenlemek için aşağıdaki şartlar dâhilinde tanzim, kabul ve imza edilmiştir.” düzenlemesinin,

Aynı Sözleşme’nin “Toplam Gelirin Paylaşılması ve Kesin Teminat” başlıklı 3’üncü maddesinde “Sözleşme konusu iş karşılığında, elde edilecek Gelir aşağıdaki şekilde paylaşılacaktır:

a) Bağımsız Bölümlerin satışından Sağlanacak Toplam Gelir (STG)

120.000.000.000.000 TL+KDV

(Yazı ile yüzyirmitrilyonLiradır.

b) Şirket’e ödenecek asgari şirket payı toplam gelir miktarı (ŞPTG)

38.100.000.000.000 TL+KDV

(yazı ile 38 trilyonYüzmilyarLiradır)

Toplam gelirin %31,75 (Yazı ile otuzbirvirgülyetmişbeş)

Teklif edilen asgari şirket payı; Satışlar tamamlanıncaya kadar, kalan bağımsız bölümler için her kampanya döneminde, sözleşme tarihi ile kampanya başlangıcına kadar geçen süre için D.İ.E'nin T.Ü.F.E oranında artırılarak güncellenecektir. Güncellemede düşüşler dikkate alınmayacaktır…” düzenlemesinin,

4’üncü maddesinde; “Yüklenici payı, sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 1’er aylık periyodik aralıklarla, payı nispetinde ve Madde 7’deki esaslara göre ödenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

13.12.2006 tarihinde yapılan Ek Protokol 5 ile sözleşmenin 3’üncü maddesi değiştirilerek;

“Sözleşme konusu iş karşılığında, elde edilecek Gelir aşağıdaki şekilde paylaşılacaktır:

a) Bağımsız Bölümlerin satışından Sağlanacak Toplam Gelir (STG)

220.000.000,00 YTL+KDV

(Yazı ile ikiyüzyirmimiyon Yeni Türk Lirasadır” b) Şirket’e ödenecek asgari şirket payı toplam gelir miktarı (ŞPTG)

69.850.000,00 YTL+KDV

(yazı ile altmışdokuzmilyon Yeni Türk Lirasıdır)

Toplam gelirin %31,75 (Yazı ile otuzbirvirgülyetmişbeş)” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

14.02.2008 tarihinde ise Ek Protokol 7 ile sözleşmenin 3–A-(a) ve 3-A-(b) maddesinde değişikliğe gidilmiş ve “Sözleşmede kabul edilen Şirket Payı Gelir Oranı muhafaza edilmek kaydıyla satışı gerçekleşen bağımsız bölümlerin satış tutarları ile satışta olan ve /veya satışa sunulacak olan bağımsız bölümlerin ekspertiz değerleri toplamının yüklenicinin taahhüt ettiği asgari satış toplam geliri miktarını aşması durumunda oluşan işbu tutarın “inşaat ilerlenme durum tespit tutanağı”nda kullanılması hususunda (vadeli satışlarda bağımsız bölümün peşin satış değeri dikkate alınacak)” ifadelerine yer verilmiştir.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, kat karşılığı – hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan söz konusu sözleşmenin yapılacak iş karşılığı tahmini de olsa bir bedel içerdiği, dolayısıyla bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılabileceği sonucuna varıldığından, Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. Şti.nin ihaleye katılımda sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bu haliyle geçerli olduğu anlaşılmış, bu nedenlerle başvuru sahibinin birinci iddiası uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde;“7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler

İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.

İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur…

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur…” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale ilan tarihinde geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.

(2) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

(3) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması,

…gerekir. Yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

(4) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.

(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

(9) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin gelir tablosu için bu hesap dönemi esas alınır.

(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

(11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

…

(13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…(h) (Ek:RG-7/6/2014-29023,Geçerlilik:1/2/2014) Endeks: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksini (Yİ-ÜFE), ifade eder.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “İş hacmine ilişkin belge tutarlarının güncellemesi” başlıklı 37’nci maddesinde “(1) İş hacmine ilişkin belge tutarları aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Yıllık toplam ciro, gelirin elde edildiği yılın Haziran ayına ait (Değişik:RG-7/6/2014-29023,Geçerlilik:1/2/2014) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı, fatura tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait (Değişik:RG-7/6/2014-29023, Geçerlilik:1/2/2014) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükmüne yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesi uyarınca Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. Şti.nin cirosunun teklif edilen bedelin %25’inden (79.756.263,25 TL) az olmaması gerektiği, anılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde iş hacmine ilişkin olarak son altı yıla ilişkin gelir tablolarının sunulduğu, son altı yıla ilişkin net satışlarının ise sırasıyla 15.731.607,80 – 16.829.199,39 – 2.655.761,81 – 123.044.059,13 – 102.033.815,45 – 145.684.187,34 olduğu, bunların güncellenmiş tutarlarının 17.304.768,58 – 19.521.871,29 – 3.266.587,03 – 167.339.920,42 – 148.969.370,56 – 209.785.229,77 olduğu, güncel toplamın ortalamasının ise 566.187.747,65/6= 94.364.624,61 TL olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde kalan isteklinin iş hacmine ilişkin belgelerinin uygun olduğu anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Nas İnşaat San. Tic. A.Ş.-YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş hacmini tevsik etmek üzere sunduğu gelir tablosunda 2012 yılına ilişkin cirosunu gösteren net satışlar tutarının “0”, 2013 yılına ilişkin cirosunu gösteren net satışlar tutarının ise 26.797.384,02 TL olduğu, anılan iş ortaklığının sunduğu teklifin 326.880.000,00 TL olduğu, İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesi uyarınca anılan isteklinin cirosunun teklif edilen bedelin %25’inden (81.720.000,00 TL) az olmaması gerektiği, iş ortaklığı olarak teklif verildiğinden iş hacmine ilişkin bu kriterin her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanmasının zorunlu olduğu, bu itibarla anılan iş ortaklığında %33,34 oranında hissesi bulunan KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin en az 27.245.448,00 TL (81.720.000,00×33,34/100) tutarında ciro sahibi olması gerektiği,

KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 2013 yılına ait cirosunun 26.797.384,02 TL olduğu görülmekle birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 37’nci maddesi uyarınca iş hacmine ilişkin belge tutarının güncellenmesi halinde (gelirin elde edildiği 2013 yılının Haziran ayına ait Yİ-ÜFE endeksi olan 212,38981641131’in ilk ilan tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki ay olan 2014 yılının Nisan ayına ait Yİ-ÜFE endeksi olan 234,18’e oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden) 29.546.667,99 TL’ye ulaşıldığından belge tutarının güncellenmiş halinin KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin karşılaması gereken en az 27.245.448,00 TL’lik ciro tutarını sağladığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Nas İnşaat San. Tic. A.Ş.-YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin gelir tablosunda yer alan 2013 yılına ait cirosunun İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesinde istenilen iş hacmine ilişkin kriteri sağladığı belirlendiğinden idarece anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı bulunmakla birlikte söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması işleminin ihale sonucunu etkilemeyeceği anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Untitled

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “…ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin “İstanbul Ümraniye Kemerdere Apart ve Villa İnşaatlarının Gelir Paylaşımı Esasına Göre Yapımı ve Satışı İşi”ne ait olduğu, bu nedenle gelir paylaşımı esasına göre sözleşme yapıldığı, bu hususla ilgili idareye 23.06.2014 tarihinde sundukları dilekçede; "bahse konu iş deneyim belgesinin bedel içeren bir sözleşmeye dayanmaması sebebiyle geçersiz sayılması gerektiği, belgenin geçerli kabul edilmesi halinde ise 07.06.2014 tarihinde yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinin son fıkrasına göre hesaplanması gerektiği" hususlarına yer verildiği, ancak idarece bu hususun dikkate alınmadığı, bahse konu iş deneyim belgesinin anılan hükümlere göre en yüksek yapı sınıfından hesaplanan ve ihale ilk ilan tarihine göre güncellenen tutarının bile 192.508.976,43 TL olduğu ve istenilen iş deneyim belge tutarını karşılamadığı, ayrıca söz konusu belgenin yönetmelik değişikliğinden önce kat karşılığı ve gelir paylaşımı bir sözleşme üzerinden düzenlenen bir belge olması sebebiyle iş deneyimini tevsik eden bir belge olarak kullanılamayacağı,” şeklinde belirttiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

23.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. Şti.’nin (Eski ünvanı Hakkı Ekşi Gayrimenkul Ltd. Şti.) sunduğu iş deneyim belgesinin 31.10.2011 tarih ve İHKMD.İ.D.B.270/3-8 sayı ile Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A. Ş. tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesinde işin adının “İstanbul Ümraniye Kemerdere Apart ve Villa İnşaatlarının Gelir Paylaşımı Esasına Göre Yapımı ve Satışı İşi”, uygulanan yapı tekniğinin “Tünel kalıp ve konvansiyonel sistem ile üst yapı inşaatları, altyapı ve çevre düzenleme işleri (toplam inşaat alanı:208.308,00 m2)”, sözleşme tarihinin “24.03.2004” geçici kabul tarihinin “05.01.2009” ve belge tutarının “210.987.194,98 TL” olarak belirtildiği görülmüştür.

İş deneyim belgesine konu işe ait Sözleşme’nin İhaleyi yapan idareye sunulan belgeler arasında yer alan iş deneyim belgesine konu işe ait Sözleşme’nin 1-A maddesinde;

“Bu sözleşme, bir taraftan Emlak Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. (bundan böyle ŞİRKET olarak anılacaktır) ile diğer taraftan Birlik Proje İnşaat Limited Şti. (bundan böyle YÜKLENİCİ olarak anılacaktır.) arasında sözleşme konusunu teşkil eden iş ile ilgili haklar, yükümlülükler ve diğer her türlü münasebetleri düzenlemek için aşağıdaki şartlar dâhilinde tanzim, kabul ve imza edilmiştir.” düzenlemesinin,

Aynı Sözleşme’nin “Toplam Gelirin Paylaşılması ve Kesin Teminat” başlıklı 3’üncü maddesinde “Sözleşme konusu iş karşılığında, elde edilecek Gelir aşağıdaki şekilde paylaşılacaktır:

a) Bağımsız Bölümlerin satışından Sağlanacak Toplam Gelir (STG)

120.000.000.000.000 TL+KDV

(Yazı ile yüzyirmitrilyonLiradır.

b) Şirket’e ödenecek asgari şirket payı toplam gelir miktarı (ŞPTG)

38.100.000.000.000 TL+KDV

(yazı ile 38 trilyonYüzmilyarLiradır)

Toplam gelirin %31,75 (Yazı ile otuzbirvirgülyetmişbeş)

Teklif edilen asgari şirket payı; Satışlar tamamlanıncaya kadar, kalan bağımsız bölümler için her kampanya döneminde, sözleşme tarihi ile kampanya başlangıcına kadar geçen süre için D.İ.E'nin T.Ü.F.E oranında artırılarak güncellenecektir. Güncellemede düşüşler dikkate alınmayacaktır…” düzenlemesinin,

4 üncü maddesinde; “Yüklenici payı, sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 1’er aylık periyodik aralıklarla, payı nispetinde ve Madde 7’deki esaslara göre ödenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

13.12.2006 tarihinde yapılan Ek Protokol 5 ile sözleşmenin 3 üncü maddesi değiştirilerek;

“Sözleşme konusu iş karşılığında, elde edilecek Gelir aşağıdaki şekilde paylaşılacaktır:

a) Bağımsız Bölümlerin satışından Sağlanacak Toplam Gelir (STG)

220.000.000,00 YTL+KDV

(Yazı ile ikiyüzyirmimiyon Yeni Türk Lirasadır” b) Şirket’e ödenecek asgari şirket payı toplam gelir miktarı (ŞPTG)

69.850.000,00 YTL+KDV

(yazı ile altmışdokuzmilyon Yeni Türk Lirasıdır)

Toplam gelirin %31,75 (Yazı ile otuzbirvirgülyetmişbeş)” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Ayrıca, söz konusu ihalede idarece teklifi geçerli teklif olarak belirlenen Taşyapı İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu ve KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin de, “kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri” kapsamında bulunduğu, sözleşme ve ekinin yapılacak işe ilişkin herhangi bir bedel içermediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1 inci maddesinde ise “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir. İncelemeye konu iş bitirme belgesine ilişkin sözleşmenin yukarıda aktarılan hükümlerinden, iş deneyiminin elde edildiği sözleşmenin “kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü” ile yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, her ne kadar söz konusu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer nitelik taşıdığı değerlendirilse bile, Yönetmeliğin ve Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümleri ve açıklamaları uyarınca, Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı belirtilen, yapım işine ait bedel içermeyen sözleşme ile gerçekleştirilen iş ile ilgili olarak düzenlendiğinden, kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında, Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. Şti. ve Taşyapı İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifleri kapsamında sundukları iş deneyim belgelerinin elde edildiği sözleşmelerin “kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü” ile yapıldığından, anılan belgelerin Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı, bu nedenle anılan isteklilerin iş deneyim belgelerinin geçersiz olduğu ve bu yüzden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN