KİK Kararı: 2014/UY.III-2781

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/052
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 04.08.2014
Karar No : 2014/UY.III-2781
BAŞVURU SAHİBİ:
Su Yüklenim İnşaat Ltd.Şti., İZMİR 2. CAD. NO: 46/10 KIZILAY ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 5. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü, İnönü Mahallesi İstasyon Caddesi 44070 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/41687 İhale Kayıt Numaralı "Malatya-Diyarbakır Hattı Gezin-Maden İstasyonları Arasında Km:417+122-417'Deki 48 Nolu Tünelin Islahı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.05.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malatya-Diyarbakır Hattı Gezin-Maden İstasyonları Arasında Km:417+122-417'deki 48 Nolu Tünelin Islahı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.07.2014tarih ve 22744sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2195sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesine ilişkin olarak kamu ihale mevzuatının uygulanmasında gözden kaçan hususlar bulunduğu kanaatinde oldukları, idarece şikâyet başvurularının reddedilmesine gerekçe gösterilen üç hususa ilişkin olarak;

1. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.3’üncü maddesinde, belgelere dayalı olarak ve analiz formatına uygun şekilde, malzeme, işçilik, makine ile diğer giderlerin açıklanarak işin yapılabileceğinin ispat edilmesinin istenildiği, istekli tarafından tek bir fiyatla açıklama yapılmasına yasal olanak bulunmadığı,

- Aynı Tebliğ’in 45.1.4’üncü ve 45.1.13’üncü maddeleri çerçevesinde, aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklinin sadece fiyat teklifi veya proforma fatura ile açıklama yapamayacağı, diğer şirketlerden alacağı ve sunacağı analizine dayanak teşkil eden belgeleri kullanabileceği,

- Ayrıca sunulan fiyat tekliflerinin de mevzuata uygun, mükellef ve ilgili meslek mensubu tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde düzenlenmiş olması gerektiği, ihale konusu işlerin işyerinde yapılacak imalatlar olduğu, bu imalatlara teklif verebilmek için aynı şartlarda ve teknik özelliklerde ve aynı çalışma saatleri aralığında çalışılmış, bu koşula göre de TCDD bünyesindeki bir tünelde bu imalatların yapılmış olmasının gerektiği, bu kapsamda geriye dönük olarak inceleme yapıldığında fiyat teklifi veya proforma fatura ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığının görüleceği, zira TCDD’nin işini gerçekleştirmiş olup ilgili istekliye fiyat teklifi verecek bir şirket bulunmadığı, fiyat teklifi düzenleyen şirketin benzer işi yapıp yapmadığının ve evrakının gerçekliğinin tetkik edilmesinin gerekli olduğu,

2. Şikâyet başvurularında ilgili isteklinin sunduğu proforma faturalara/fiyat tekliflerine konu imalatların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmiş olması gerektiğini ifade ettikleri halde, idarece şikâyet üzerine yapılan değerlendirmede bu hususun dikkatten kaçtığını tahmin ettikleri, bu itibarla aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki belgelerin son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmiş olması zorunluluğunun idarece göz ardı edildiği, bu hususların incelenmesini talep ettikleri,

3. Aşırı düşük teklif açıklaması istenilirken yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin açıklama talep edilmesi zorunluluğu bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan istekliden ne şekilde açıklama istenildiğini bilemediklerinden bu hususun dikkate alınmasını özellikle talep ettikleri,

- Eğer idarece ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına uygun açıklama istenilmemiş ise idarenin eksik tutumu nedeniyle isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği,

- Eğer idarece analiz formatına uygun açıklama istenilmiş ise bu kez de isteklinin bu kurala uymadığı ve analiz vermediği durumunun ortaya çıktığı, dolayısıyla her iki durumda da aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, isteklinin teklifinin reddedilmesinin ve ihalenin kendi üzerlerinde bırakılmasının gerekli olduğu,

4. Yukarıda aktarılan hususlar haricinde şikâyet başvurularında yer verdikleri, ancak idarece dikkate alınmayan ve başvuruları üzerine alınan kararda yer verilmeyen hususların da incelenmesini talep ettikleri;

- İsteklinin açıklamaları kapsamındaki belgelerin son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmiş olup olmadığı,

- Birim fiyat teklif cetvelinin birinci sırasındaki “portland çimentosu (torbalı)” başlıklı iş kalemi açıklanırken Teknik Şartname’deki birim fiyat tariflerine uygun analiz sunulup sunulmadığı, bu analizde yükleme, taşıma, boşaltma, depolama ve muhafaza için bedel gösterilip gösterilmediği,

- Birim fiyat teklif cetvelinin üçüncü sırasındaki iş kalemi ile dördüncü sırasındaki “her türlü kontak enjeksiyonu” başlıklı iş kalemi açıklanırken analiz sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise işçilik fiyatlarının asgari ücrete eşit veya bu ücretin üzerinde olup olmadığı, eğer proforma fatura alındıysa bu belgeyi düzenleyen şirketin Teknik Şartname’de belirtilen şartları haiz benzer iş deneyiminin Q5 ve Q6 tutanaklarıyla ispat edilip edilmediği,

- İsteklinin analizlerde belli bir oranda yüklenici kârı gösterip, teknik personel giderleri, karar pulu, damga vergisi, KİK payı, SGK giderleri ile teminat ve sözleşme giderlerini karşıladığını ispat edip etmediğiiddialarına yer verilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlar arasında sayılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, ilgili istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak “fiyat teklifi düzenleyen şirketin benzer işi yapıp yapmadığının ve evrakının gerçekliğinin tetkik edilmesinin gerekli olduğu, belgelerin son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmiş olup olmadığı, analizde yükleme, taşıma, boşaltma, depolama ve muhafaza için bedel gösterilip gösterilmediği” vb. şekilde, somut dayanakları bulunmayan, soyut ve mesnetsiz hususlara, ilgili isteklinin açıklamaları bakımından bir hukuka aykırılık savı taşımaksızın açıklamaların nasıl yapılması gerektiğini anlatan ifadelere ve yeniden inceleme yapılmasına yönelik taleplere yer verildiği, bu nedenlerle söz konusuhususların yukarıda yer verilen mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, birinci ve dördüncü iddialar bakımından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, yukarıda aktarıldığı üzere İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında da ilgili hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ve bu başvurular kapsamında ileri sürülen iddiaların hukuka aykırılık savı taşıması gerekmektedir. Zira 4734 sayılı Kanun, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlere başvuru hakkı tanımaktadır. Dolayısıyla başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmelidir.

Başvuru sahibi tarafından şikâyet başvuruları üzerine idarece alınan kararda dikkate alınmadığı ifade edilen ikinci iddia bakımından idareye yapılan başvuru incelendiğinde, bu iddianın “Soru 1” başlığı altında “Firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasında sunmuş olduğu faturalar bir önceki vergi beyanname dönemine ait midir? Bütün sunulan faturaların bu şartı sağlaması gerekir. Bir önceki beyanname dönemi şu demektir. İhale 08.05.2014 tarihinde yapıldığı için firmanın sunacağı alış ve satış faturaları ve maliyet cetvelleri 1.Ay – 2.Ay ve 3.Ay’a ait olmalıdır. Yani firma 4-5. Ay’a ait fatura ve maliyet cetveli sunarsa kabul edilemez.” şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin hem itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiasının, hem de bu iddia bakımından idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilen hususların, ilgili isteklinin açıklamaları bakımından bir hukuka aykırılık savı taşımaksızın açıklamaların nasıl yapılması gerektiğini anlatan ifadeler ve yeniden inceleme yapılmasına yönelik talepler içerdiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılmasıdır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiası ile bu iddiaya ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda yer alan hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, bir hukuka aykırılık savı taşımadığı ve idarece yapılan inceleme ve değerlendirmelerin yinelenmesi talebi niteliğinde olduğu anlaşılmış, bu itibarla idareye ve Kuruma yapılan başvuruların mevzuata uygun şekilde yapılan birer başvuru niteliğinde olmadığı ve bu iddianın 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddinin gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiştir. Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasının ön koşulu ise usulüne uygun şekilde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8’inci maddesinin son fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Benzer şekilde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde de, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Bu nedenlerle, başvuru sahibinin üçüncü iddiasına idareye sunulan şikâyet dilekçesindeyer verilmediği görüldüğünden, üçüncü iddiaya ilişkin olarak da 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen 1, 2 ve 4’üncü iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, birinci ve dördüncü iddiaya ilişkin olarak iddiada aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak somut dayanakları bulunmayan, soyut ve mesnetsiz hususlara, ilgili isteklinin açıklamaları bakımından bir hukuka aykırılık savı taşımaksızın açıklamaların nasıl yapılması gerektiği anlatan ifadelere ve yeniden inceleme yapılmasına yönelik taleplere yer verildiği, ikinci iddiaya ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiası ile bu iddiaya ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda yer alan hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, bir hukuka aykırılık savı taşımadığı ve idarece yapılan inceleme ve değerlendirmelerin yinelenmesi talebi niteliğinde olduğu, bu itibarla idareye ve Kuruma yapılan başvurunun mevzuata uygun şekilde yapılan birer başvuru niteliğinde olmadığıgerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61’inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58’inci ve 60’ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin teklifleri ile aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, başvuru sahibinin isteklilerin tekliflerine ve aşırı düşük teklif açıklaması istenilen isteklilerin açıklamalarına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen 1, 2 ve 4’üncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği 1, 2 ve 4’üncü iddiasının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu iddia kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi