KİK Kararı: 2014/UY.III-2714

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/050
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 23.07.2014
Karar No : 2014/UY.III-2714
BAŞVURU SAHİBİ:
Akyıldız Tütün Ürün. Nak.Tem. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Ştİ, KOOPERATİFLER MH. MEHMETÇİK SK. BAYRAMOĞLU APT. NO : 4 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Çevre Ve Şehircilik İl Müdürlüğü, Anadolu Cad.41/5 35580 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/57280 İhale Kayıt Numaralı "Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı Birlik Bina Onarımları İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğütarafından 13.06.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı Birlik Bina Onarımları İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Akyıldız Tütün Ürün. Nak.Tem. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 16.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.06.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.06.2014tarih ve 20042sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2011sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin kat karşılığı bir iş için alınmış olmasından dolayı tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sunmuş oldukları iş deneyim belgesinde bir bedel karşılığında işin yüklenildiği ve bedelin de belgede yer aldığı, bu bedel karşılığında işi gerçekleştiren idarenin belli oranda hisse aldığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı Birlik Bina Onarımları İnşaatı İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:2014K020080

c) Miktarı ve türü: 1 adet lojman binası mantolama işi ve Birlik Binası Onarım İnşaatı İşi Bina Onarım İşi

ç) Yapılacağı yer: Dikili ve Bayraklı/İZMİR ” düzenlemesinin yer aldığı ve ihaleye anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif verileceğinin düzenlendiği,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 Tarih ve 279612 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İs Gruplarına B üst yapı bina işleri III.Grup işlerine ait her türlü onarım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık Diploması ” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

… b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

_…2)_İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.

…(8) İşin sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranı;

…Anahtar teslimi götürü bedel, birim fiyat veya karma sözleşmeye bağlanan işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, sözleşme fiyatlarıyla ödenen tutarın, sözleşme bedeline oranlanması,

…suretiyle bulunur.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinde “ 42.1. Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır. ” açıklaması yer almaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede başvuru sahibi Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlığı tarafından “ İzmir İli Dikili İlçesi İsmetpaşa Mah. Ş. Sami Akbulut Cad. No:33 Adresinde Bulunan Taşınmazın, Dikili İlçe Özel İdare Hizmet Binası, Mesken ve Dükkana Dönüştürülmesi Kat Karşılığı İnşaatı İşi ” Çankaya Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğü tarafından “ 27371 Ada 2 Parsel Konut İnşaatı ” işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş bitirme belgesi sunduğu görülmüş olup, sunulan belge üzerindeki bilgilere göre; sözleşme tarihinin 03.06.2009, geçici kabul tarihinin 05.11.2010 olduğu, ilk sözleşme bedeli, toplam sözleşme bedeli, gerçekleşen iş tutarı ile belge tutarının “1.200.000,00 TL (Kat Karşılığı İnşaattır)” olarak, uygulanan yapı tekniğinin ise “Betonarme karkas inşaat (B+Z+3 normal kat+ 1 dubleksli çatı katı toplam inşaat alanı 1640,44m2)” olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu işin kat karşılığı inşaat işi şeklinde gerçekleştirildiğine ilişkin belgeyi düzenleyen idareye ait 29.05.2013 tarihli ve 14811 sayılı bir yazının da yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde, isteklilerin iş deneyimlerini tevsik etmek amacıyla sunabilecekleri belgeler sayılmış olup Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde ise yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nde ise kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı açıklanmıştır. Zira kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir.

Netice itibariyle yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşılmış olup şikâyete konu ihalede başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat işine ilişkin düzenlendiği, bu belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı, bu nedenle idare tarafından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, “sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin kat karşılığı bir iş için alınmış olmasından dolayı tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sunmuş oldukları iş deneyim belgesinde bir bedel karşılığında işin yüklenmiş ve bedelin de belgede yer aldığı, bu bedel karşılığında işi gerçekleştiren idarenin belli oranda hisse aldığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşılmış olup şikâyete konu ihalede başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat işine ilişkin düzenlendiği, bu belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı, bu nedenle idare tarafından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddiasına yönelik eşit muamele yönünden yapılan incelemeye göre;

İhale konusu iş “Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı Birlik Bina Onarımları İnşaatı İşi” olup, İdari Şartname’de istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenilmiştir. İdari Şartname’de benzer iş “Yapım İşlerinde Benzer İs Gruplarına B üst yapı bina işleri III.Grup işlerine ait her türlü onarım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Kararda da açıklandığı üzere, istenilen iş deneyiminin tevsiki için başvuru sahibi Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin, İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlığı tarafından “İzmir İli Dikili İlçesi İsmetpaşa Mah. Ş. Sami Akbulut Cad. No:33 Adresinde Bulunan Taşınmazın, Dikili İlçe Özel İdare Hizmet Binası, Mesken ve Dükkana Dönüştürülmesi Kat Karşılığı İnşaatı İşi” Çankaya Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğü tarafından “27371 Ada 2 Parsel Konut İnşaatı ” işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş bitirme belgesini sunduğu, ilk sözleşme bedeli, toplam sözleşme bedeli, gerçekleşen iş tutarı ile belge tutarının “1.200.000,00 TL, sözleşme tarihinin 03.06.2009, geçici kabul tarihinin 05.11.2010 olduğu, belgeye konu işin Kat Karşılığı İnşaat olarak gerçekleştirildiği, inşaata uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme karkas inşaat (B+Z+3 normal kat+ 1 dubleksli çatı katı toplam inşaat alanı 1640,44m2)” olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu işin kat karşılığı inşaat işi şeklinde gerçekleştirildiğine ilişkin belgeyi düzenleyen idareye ait 29.05.2013 tarihli ve 14811 sayılı bir yazının bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında gerçekleştirdiği veya denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” in, iş deneyiminin tevsikinde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde iş deneyim belgesinin “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki tecrübesini temsil etmek üzere düzenlenmekte ve ihalelerde, isteklinin ihale konusu yapım işindeki mesleki ve teknik yeterliğini ölçmekte kullanılan kriterlerden birini oluşturmaktadır.

İhale konusu işle aynı veya benzer olan işleri geçmişte yapan isteklinin, bu iş sebebiyle edindiği mesleki tecrübenin, işe ait sözleşmede bir karşılık bulunmasına rağmen bunun nakdî olmadığından bahisle göz ardı edilmesi, iş deneyim belgesinin yeterlik şartı olarak istenmesindeki amaçla da bağdaşmamaktadır. Bir bedeli olan, ancak bunun nakdi değil de aynî olarak belirtildiği kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapım işinin, ihale konusu iş veya benzer işin bütünüyle veya bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesine, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirmesine, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermesine, bir diğer ifadeyle söz konusu Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan “benzer iş” kapsamında bulunmasına rağmen, iş deneyiminin tespitinde dikkate alınmaması, “benzer iş” tanımını da anlamsız hale getirmektedir.

İş deneyiminin tespitinde dikkate alınacak bir yapım işinin tutarı, aynı zamanda iş deneyim belgesi tutarını da oluşturduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yapılan bir yapının, değerinin gerçeği yansıtacak şekilde belirlenmesi gerektiği de açıktır. Bu değerin, arsa hariç inşaatın toplam maliyetini gösteren ve Çevre ve Şehircilik ve İskan Bakanlığının belirlediği ölçülere göre tespit edilip yapı ruhsatında yazılan resmi değere göre belirlenmesi de mümkündür.

Başvuruya konu ihalede, Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş deneyim belgesinin, “İzmir İli Dikili İlçesi İsmetpaşa Mah. Ş. Sami Akbulut Cad. No:33 Adresinde Bulunan Taşınmazın, Dikili İlçe Özel İdare Hizmet Binası, Mesken ve Dükkana Dönüştürülmesi Kat Karşılığı İnşaatı İşi” sözleşmesine dayandığı, sözleşme kapsamında taşınmazın kat karşılığı hizmet binası, mesken ve dükkana dönüştürüldüğü, sözleşmenin bedel içermediği, sözleşme tarihinin 03.06.2009, geçici kabul tarihinin 05.11.2010 olduğu, belgenin İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlığınca düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak düzenlendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde iş deneyiminin tevsikinde kullanılabileceği, bu nedenle Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi üzerine düzenlenmesi nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulunca reddi üzerine açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce 03.10.2007 tarih ve E:2006/2157, K:2007/1870 sayılı kararla, “olayda, uyuşmazlığın davacı şirketin ihaleye katılırken sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçerli olup olmadığından kaynaklandığı, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin 23.08.2004 tarihinde Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, Ankara Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğü ile davacı şirket arasında 05.06.2000 tarihinde imzalanan sözleşme nedeniyle düzenlenen kat karşılığı inşaat işine ilişkin olduğu, belge tutarı olarak belirtilen 484.005,22 TL’nin kat karşılığı inşaat yapılacak yer için Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından verilen yapı ruhsatında gösterilen arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğunun anlaşıldığı, sözleşme karşılığı kamudan iş alan ve idarece kusursuz kabul edilerek teslim alınan kat karşılığı inşaat işini yapmış olan yapım müteahhidinin iş deneyim belgesinin kabul edilmemesinin iş deneyimi ile ilgili düzenlemelere aykırı olduğu, bakılan davada, Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü’ne kat karşılığı bina inşaatı yapan davacı şirketin iş deneyim belgesinin sözleşmede bedel bulunmaması ve işin kat karşılığı inşaat işine ilişkin olması nedeniyle kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, iş deneyim belgesinde belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğu, bu maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğunun anlaşıldığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesince temyizen incelenerek 18.06.2010 tarih ve E:2007/15270, K:2010/5138 sayılı kararla onanmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, “sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin kat karşılığı bir iş için alınmış olmasından dolayı tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sunmuş oldukları iş deneyim belgesinde bir bedel karşılığında işin yüklenmiş ve bedelin de belgede yer aldığı, bu bedel karşılığında işi gerçekleştiren idarenin belli oranda hisse aldığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşılmış olup şikâyete konu ihalede başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat işine ilişkin düzenlendiği, bu belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı, bu nedenle idare tarafından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, incelenen ihalede, başvuru sahibi Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlığı tarafından “İzmir İli Dikili İlçesi İsmetpaşa Mah. Ş. Sami Akbulut Cad. No:33 Adresinde Bulunan Taşınmazın, Dikili İlçe Özel İdare Hizmet Binası, Mesken ve Dükkana Dönüştürülmesi Kat Karşılığı İnşaatı İşi” Çankaya Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğü tarafından “27371 Ada 2 Parsel Konut İnşaatı ” işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu, sunulan belge üzerindeki bilgilere göre; sözleşme tarihinin 03.06.2009, geçici kabul tarihinin 05.11.2010 olduğu, ilk sözleşme bedeli, toplam sözleşme bedeli, gerçekleşen iş tutarı ile belge tutarının “1.200.000,00 TL (Kat Karşılığı İnşaattır)” olarak, uygulanan yapı tekniğinin ise “Betonarme karkas inşaat (B+Z+3 normal kat+ 1 dubleksli çatı katı toplam inşaat alanı 1640,44m2)” olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu işin kat karşılığı inşaat işi şeklinde gerçekleştirildiğine ilişkin belgeyi düzenleyen idareye ait 29.05.2013 tarihli ve 14811 sayılı bir yazının da yer aldığı, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı, şikâyete konu ihalede başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat işine ilişkin düzenlendiği, bu belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı ifade edilmektedir.

İncelenen ihalede, ihale konusu işin “ Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı Birlik Bina Onarımları İnşaatı İşi ” olduğu, İdari Şartname’de istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği ve benzer işin “ (B üst yapı bina işleri III.Grup işlerine ait her türlü onarım işleri ” şeklinde tanımlandığı, Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla, İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlığı tarafından düzenlenmiş olan ve sözleşme tarihinin 03.06.2009 ve belge tutarının 1.200.000,00 TL olduğu bilgilerini içeren “Kat Karşılığı İnşaat (Betonarme karkas inşaat (B+Z+3 normal kat+ 1 dubleksli çatı katı toplam inşaat alanı 1640,44m2)” işine ait belgenin sunulduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” in, iş deneyiminin tevsikinde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu maddenin gerekçesinde, “Mevcut uygulamada Kanunda yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge ve bilgilerden hangilerinin kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür.

İhalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapım işlerinde isteklilerin yeterliğini belirlemede aranılan müteahhitlik karnesi uygulamasından da vazgeçilmiştir.

Ayrıca, Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği haller belirlenmiştir” açıklaması yer almaktadır.

Daha sonra, 30/07/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile söz konusu bent “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” şeklinde; 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile de “2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu bent hükmüne yürürlükte bulunan son şeklini veren 5812 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde de, “Öngörülen değişiklikle yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ihale veya ön yeterlik tarihinden itibaren son onbeş yıl, mal ve hizmet işlerinde ise son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşmeye bağlı olarak gerçekleştirilen işler yönünden, gerçekleştirme miktarına bağlı oransal uygulamadan vazgeçilerek, biten ve devam eden işler için ayrı ayrı düzenleme yapılmaktadır. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır” denilmiştir.

Görüleceği üzere; 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/01/2003 tarihinden günümüze kadar geçen sürede, iş deneyim belgesiyle ilgili kanuni düzenleme iki defa değiştirilmiş olup, Kanunun ilk metninde “kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin”, 4964 sayılı Kanun ile değişik metninde “kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin” ve halen yürürlükte bulunan 5812 sayılı Kanun ile değişik metninde de “kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme” ibarelerine yer verilmek suretiyle, iş deneyim belgesine konu işlerin sözleşmeye dayanması ve sözleşmelerin de bedelinin bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak bu bedelin nakdî mi, aynî mi olacağı hususu belirtilmemiş, bedelin nakdî olacağına ilişkin Kanunun lafzında veya gerekçesinde bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Dolayısıyla ortada iş deneyiminde dikkate alınacak bir yapım işi var ve bu işin de dayanağı olarak sözleşme bulunmakta, ayrıca bu iş yüklenici tarafından aynî veya nakdî bir bedel karşılığında yapılmış ise, o yapım işi sebebiyle edinilen tecrübenin kamu ihalelerinde dikkate alınmasını Kanun engellememektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde iş deneyim belgesinin “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki tecrübesini temsil etmek üzere düzenlenmekte ve ihalelerde, isteklinin ihale konusu yapım işindeki mesleki ve teknik yeterliğini ölçmekte kullanılan kriterlerden birini oluşturmaktadır.

İhale konusu işle aynı veya benzer olan işleri geçmişte yapan isteklinin, bu iş sebebiyle edindiği mesleki tecrübenin, işe ait sözleşmede bir karşılık bulunmasına rağmen bunun nakdî olmadığından bahisle göz ardı edilmesi, iş deneyim belgesinin yeterlik şartı olarak istenmesindeki amaçla da bağdaşmamaktadır. Bir bedeli olan, ancak bunun nakdi değil de aynî olarak belirtildiği kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapım işinin, ihale konusu iş veya benzer işin bütünüyle veya bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesine, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirmesine, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermesine, bir diğer ifadeyle söz konusu Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan “benzer iş” kapsamında bulunmasına rağmen, iş deneyiminin tespitinde dikkate alınmaması, “benzer iş” tanımını da anlamsız hale getirmektedir.

İş deneyiminin tespitinde dikkate alınacak bir yapım işinin tutarı, aynı zamanda iş deneyim belgesi tutarını da oluşturduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yapılan bir yapının, değerinin gerçeği yansıtacak şekilde belirlenmesi gerektiği de açıktır. Bu değerin, arsa hariç inşaatın toplam maliyetini gösteren ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığının belirlediği ölçülere göre tespit edilip yapı ruhsatında yazılan resmi değere göre belirlenmesi de mümkündür.

Bu itibarla, Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan ve İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlığı tarafından düzenlenmiş olan iş bitirme belgesinin 03.06.2009 tarihli kat karşılığı sözleşmesine dayandığı, sözleşmenin karşılığının İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlı tarafından 1.200.000,00 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde iş deneyiminin tevsikinde kullanılabileceği, bu nedenle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,uyuşmazlığa konu ihalede, Akyıldız Tütün Ür. Nak. Tem. Gıda ve İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin uygun olduğu değerlendirildiğinden teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi