KİK Kararı: 2014/UY.III-2091

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/033
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 14.05.2014
Karar No : 2014/UY.III-2091
BAŞVURU SAHİBİ:
Doğan-Alp İnş. Taah. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti., VEYSİ MAH. 1614.SOKAK NO:19 AYDIN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aydın İl Özel İdaresi, Meşrutiyet Mahallesi Kültür Caddesi 20 09100 AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/23328 İhale Kayıt Numaralı "Aydın İli Yenipazar İlçesi Hamzabali İlkokulu/Ortaokulu Yemekhane Ve Çok Amaçlı Salon Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın İl Özel İdaresi tarafından 24.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Aydın İli Yenipazar İlçesi Hamzabali İlkokulu/Ortaokulu Yemekhane ve Çok Amaçlı Salon Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Doğan-Alp İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 01.04.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 15.04.2014tarih ve 12584sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1445sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teklif dosyalarında güncel Ticaret Sicil Gazetesinin yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak tüzel kişiliklerinin ortaklarına ait durumu belirten Ticaret Sicil Gazetesinin örneğinin teklif dosyalarında yer aldığı,

2. Firmalarının oda kayıt belgesindeki NACE kodunun inşaat faaliyetlerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Aydın Ticaret Odası'ndan alınan faaliyet belgesinden bu hususun doğru olmadığı ve NACE kodlarının inşaat faaliyetlerini içerdiğinin anlaşıldığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri… ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi Doğan-Alp İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi’nde bu şirketin ortakları arasındaki hisse devrinin belirtilmediği gerekçesiyle idare tarafından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış olup, başvuru sahibi tarafından sunulan 15.05.2009 tarih ve 7312 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Yusuf Alpdoğan’ın başvuru sahibi şirketteki hissesini Saliha Alpdoğan’a devrettiği hususu ile hisse devrinden sonraki şirket pay durumunda Mehmet Alpdoğan’ın 210 hisseye ve Saliha Alpdoğan’ın 190 hisseye sahip olduğu hususunun belirtildiği, ayrıca http://www.ticaretsicil.gov.trinternet sitesinden yapılan sorgulamada söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nin başvuru sahibi şirketin ortaklarını gösteren son Ticaret Sicil Gazetesi olduğu anlaşıldığından, idare tarafından başvuru sahibinin teklifinin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki bilgilerin eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sânatkar odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge… ”düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin sunduğu Aydın Ticaret Odası’ndan alınan oda sicil kayıt suretindeki NACE kodunun inşaat faaliyetlerine uygun olmadığı gerekçesiyle idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak kamu ihale mevzuatı ile İdari Şartname’de NACE kodlarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, bu nedenle başvuru sahibinin sunduğu oda sicil kayıt suretinde NACE koduna ilişkin herhangi bir ibarenin yer almadığı gerekçesiyle idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Özsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu 23.10.2003 tarih ve 5913 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde bu şirketin ortakları ve hisse durumlarının belirtildiği, ayrıca http://www.ticaretsicil.gov.trinternet sitesinden yapılan sorgulamada bu şirkete dair en son yayınlanan 19.07.2012 tarih ve 8115 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde anılan şirketin ortaklık durumlarının değişmediği anlaşıldığından, Özsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesinin güncel olmadığı gerekçesiyle idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idare tarafından başvuru sahibi Doğan-Alp İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ve Özsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınarakbu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinin 1’inci maddesinde özetle; “Teklif dosyalarında güncel Ticaret Sicil Gazetesinin yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak tüzel kişiliklerinin ortaklarına ait durumu belirten Ticaret Sicil Gazetesinin örneğinin teklif dosyalarında yer aldığı ” şeklinde ifade edilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi Doğan-Alp İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ileÖzsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nintekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi Doğan-Alp İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi’nde bu şirketin ortakları arasındaki hisse devrinin belirtilmediği gerekçesiyle idare tarafından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi tarafından sunulan 15.05.2009 tarih ve 7312 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Yusuf Alpdoğan’ın başvuru sahibi şirketteki hissesini Saliha Alpdoğan’a devrettiği hususu ile hisse devrinden sonraki şirket pay durumunda Mehmet Alpdoğan’ın 210 hisseye ve Saliha Alpdoğan’ın 190 hisseye sahip olduğu hususunun belirtildiği, ayrıca http://www.ticaretsicil.gov.trinternet sitesinden yapılan sorgulamada söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nin başvuru sahibi şirketin ortaklarını gösteren son Ticaret Sicil Gazetesi olduğu, ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, Özsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu 23.10.2003 tarih ve 5913 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde bu şirketin ortakları ve hisse durumlarının belirtildiği, ayrıca http://www.ticaretsicil.gov.trinternet sitesinden yapılan sorgulamada bu şirkete dair en son yayınlanan 19.07.2012 tarih ve 8115 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde anılan şirketin ortaklık durumlarının değişmediği anlaşıldığından, Özsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesinin güncel olmadığı gerekçesiyle idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu ifade edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinde aday veya isteklilerden tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış, bu düzenleme gereği de, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya sirküleri;

…

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, Doğan- Alp İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin vermiş olduğu teklif zarfında 15/05/2009 tarih ve 7312 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin bulunduğu bu gazetede şirketin devriyle ilgili bilgi bulunduğu, şirketin kuruluşunu yapısını ve ortaklarını gösteren 18.03.2004 tarih ve 6010 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin dosyaya konulmadığı, sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin şirketin tüm safahatını belgelemediği, Özsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu 23.10.2003 tarih ve 5913 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde bu şirketin ortakları ve hisse durumlarının belirtildiği, bu şirkete dair en son yayınlanan Ticaret Sicil Gazetesinin 19.07.2012 tarih ve 8115 sayılı olduğu ve güncel olmadığı anlaşılmıştır.

Benzer bir konuya ilişkin olarak Kurulumuzca verilen 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada; Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.04.2011 tarih ve K:2011/476 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, Kamu İhale Kurumunca yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarih ve E:2011/2939, K:2011/5198 sayılı kararı ile “…ihaleye katılan tüzel kişi, şirket olduğunda ortaklarının, dernek olduğunda üyelerinin, vakıf olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kim olduğunu gösterir belgeler ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerektiği, bu hususun, ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması halinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği, davacı şirketçe şirketin kurucularını ve yöneticilerini gösterir belgeler sunulmasına rağmen şirketin ortaklarını gösteren ortaklık yapısına ilişkin belgelerin sunulmadığı sabit olduğundan, başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, diğer bir deyişle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline ilişkin Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.04.2011 tarih, E:2010/2427, K:2011/476 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anılan mevzuat hükmü ve yargı kararı, İdari Şartname’de yer verilen düzenleme ve yapılan açıklamalar gereği, ihale süreci içerisinde tüzel kişi isteklilerin, isteklileri temsile yetkili kişileri ile bu kişiler tarafından vekâleten temsile yetkili kılınanların ve tüzel kişiliğin yarıdan fazla hisseye sahip ortağının ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilebilmesi için ortaklık oranlarını da gösterir son durumunun belgelendirilmesi, bu durumun bir Ticaret Sicil Gazetesi ile tevsik edilememesi halinde ise bu durumun tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren diğer belgelerin teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.

Her ne kadar söz konusu bilgiler yasaklılık teyidi aşamasında veya ihale süreci içerisinde tespit edilebilse de, bu bilgiler tekliflerin sunulması aşamasında belgelendirilmesi gerektiği değerlendirildiğinden bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabilecek belge olmadığı düşünülmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan iddialar kapsamında, idarece gerçekleştirilen işlemlerin yerinde olduğu ve “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin ve Özsim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi