KİK Kararı: 2014/UY.III-1465

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/022
Gündem No : 88
Karar Tarihi : 19.03.2014
Karar No : 2014/UY.III-1465 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Kuzu Toplu Konut İnşaat Anonim Şirketi, MURAT MAH. SUNA SOK. NO:3 G.O.P. ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (Buski), Sırameşeler Mh. Avrupa Konseyi Bulvarı 4/10 16190 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/145514 İhale Kayıt Numaralı "400 Ton/Gün Kapasiteli Akışkan Yataklı Çamur Yakma Ve Enerji Elde Etme Tesisi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 26.11.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “400 Ton/Gün Kapasiteli Akışkan Yataklı Çamur Yakma ve Enerji Elde Etme Tesisi Yapım İşi”ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 19.02.2014tarih ve 6331sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/819sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, yeterlik değerlendirmesi neticesinde 13 firmanın teklif vermeye davet edildiği, bu firmalar arasında MPE Mühendislik İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş.nin de bulunduğu, anılan firmanın yeterlik değerlendirmesi için “2006/165 kayıt numaralı, 17.251.821,208 Umman Riyali ihale bedelli, Expansion of Water Reclamation Plant at Raysut, Phase II” işine ait “ana yüklenici iş bitirme belgesi” sunduğu, ancak bu belgenin gerçeği yansıtmadığı ve yanıltıcı bilgiler içerdiği, bir Türk firmasının yabancı bir ülkede tek başına ana yüklenici olamayacağı, adı geçen firma aleyhine suç duyurusunda bulunduğu, bunun üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın Umman adli makamlarından adli yardım talebinde bulunduğu, Umman Sultanlığı ihale makamının 28.07.2013 tarihli cevabi yazısında, iş deneyim belgesine konu işin 07.07.2008 tarihinde MPE Mühendislik İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş. ile Umman Yapı Malzemeleri ve Tic. Şti. İş Ortaklığı’na ihale edildiğinin bildirildiği, dolayısıyla söz konusu “ana yüklenici iş bitirme belgesi”nin gerçeği yansıtmadığının resmi belgelerle ispat edildiği, anılan firmanın İş Ortaklığı’ndaki hisse oranı değerindeki belge tutarının şikayete konu ihalede yeterli olamayacağı, ayrıca Kamu İhale Kurulu’nun 15.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4369 sayılı kararında, anılan firma tarafından farklı ihalelerde aynı tarihli ve sayılı söz konusu iş deneyim belgesinin sunulduğu, ancak düzenlenen belgelerin kabul tarihi ve toplam sözleşme tutarına ilişkin olarak farklı bilgiler içerdiği tespitlerine yer verildiği, aynı tarihli ve sayılı, fakat 3 farklı sözleşme bedeli içeren iş deneyim belgelerinin tümünün doğru sayılamayacağı, bu belgelerin resmi evrakta sahtecilik suçu yönünden tahkikata mucip olduğu, belirtilen hususlar doğrultusunda MPE Müh. İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş.nin yeterliliğinin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

…

(a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler… ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin;

a) Adı:400 Ton/Gün Kapasiteli Akışkan Yataklı Çamur Yakma ve Enerji Elde Etme Tesisi Yapım İşi.

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü: Çelik Karkas Endüstriyel Tesis İnşaatı, Akışkan Yataklı Çamur Yakma Tesisi ve Enerji Elde Etme Tesisidir.

ç) Yapılacağı yer: Doğu Atıksu Arıtma Tesisi Bünyesinde…” düzenlemesi,

Aynı İdari Şartname’nin “İhale ve yeterlik değerlendirmesine ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “ 3.1.

a)İhale kayıt numarası:2013/145514

b) İhale usulü: Pazarlık Usulü 21/e bendi …

…

3.3. Bu ihalede aşağıda yapılan işlem sıralaması uygulanır:

a) Yeterlik değerlendirmesi.

b) Fiyat içermeyen ilk tekliflerin alınması.

c) Fiyat içermeyen ilk teklifler üzerinden teknik görüşmenin yapılması.

ç) Teknik şartnamenin netleştirilmesi.

d) Teknik şartnameyi karşılayabilecek isteklilerin belirlenmesi.

e) Fiyat tekliflerinin alınması.

f) Son yazılı fiyat tekliflerinin alınması.

g) Tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması…” düzenlemesi,

Anılan İdari Şartname’nin “Yeterlik başvurularının değerlendirilmesi” başlıklı 21’inci maddesinde “ 21.1. Başvuruların değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu ilk oturumda tespit edilen isteklilerin başvurularının değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

21.2. Başvurunun esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde İdarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuruları değerlendirme dışı bırakılır.

21.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak, verilen süre içinde isteklilerce sunulan belgelerin başvuru tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, isteklinin yeterlik tarihinde yeterlik şartlarını sağladığını tevsik etmesi durumunda kabul edilecektir.

21.4. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri tam olan isteklilerin başvurularının ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.

21.5. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen asgari yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara sahip olup olmadığı incelenir.

21.6. Yapılan değerlendirme sonucunda istenen yeterlik kriterlerini sağlayan istekliler yeterli kabul edilir. Yeterlik kriterlerini taşımadıkları tespit edilen istekliler ise yeterli kabul edilmez.

21.7. Yeterliği tespit edilen isteklilerden ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunmaları istenir.” düzenlemesi ile “Teklif ve sözleşmenin türü” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (e) bendinde yer alan “ ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi” hükmü çerçevesinde pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, işin adının “400 Ton/Gün Kapasiteli Akışkan Yataklı Çamur Yakma ve Enerji Elde Etme Tesisi Yapımı” olduğu, ihalenin anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle sonuçlandırılacağı,

26.11.2013 tarihinde 16 adayın yeterlik başvurusunda bulunduğu, 22.01.2014 tarihli Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı’nda 2 adayın “ iş deneyim belge tutarları yeterli olmadığı” gerekçesi ile 1 adayın da “ bilanço oranlarının istenilen şartları sağlamadığı ” gerekçesi ile yeterli bulunmadığının görüldüğü, bilanço oranları yönünden yeterli bulunmayan Swendish Exergy AB şirketinin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunun üzerine yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda 12.02.2014 tarihli ihale komisyon kararı anılan isteklinin de yeterli olduğuna karar verildiği, sonuç olarak toplam 14 adayın yeterli bulunarak teknik teklif vermeye davet edildiği,

Başvuru sahibinin ve başvuru sahibi tarafından iş deneyim belgesi şikâyete konu edilen MPE Mühendislik İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş.nin de yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterlik aldığı ve 17.02.2014 tarihli yazılar ile teknik teklif vermeye davet edildiği görülmüştür.

İdareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için adayların hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, şikâyete konu ihalede başvuru sahibi Kuzu Toplu Konut İnşaat Anonim Şirketi’nin yeterli bulunduğu ve teknik teklif vermeye davet edildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin idarece yapılan değerlendirme sonucunda hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, başvuruya konu ihalede, yeterlik değerlendirmesi neticesinde 13 firmanın teklif vermeye davet edildiği, bu firmalar arasında bulunan MPE Mühendislik İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş.nin sunduğu iş deneyim belgesinin uygun olmadığı ve yeterliliğinin iptal edilmesi gerektiği şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin, başvuru ehliyetini haiz olmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiğigerekçesiyle “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Anılan kararda, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için adayların hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, şikâyete konu ihalede başvuru sahibi Kuzu Toplu Konut İnşaat Anonim Şirketi’nin yeterli bulunduğu ve teknik teklif vermeye davet edildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin idarece yapılan değerlendirme sonucunda hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı ifade edilmektedir.

İncelenen ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (e) bendinde yer alan “ ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi” hükmü çerçevesinde pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, 16 adayın yeterlik başvurusunda bulunduğu ihalede, 14 adayın yeterli bulunarak teknik teklif vermeye davet edildiği, başvuru sahibinin ve başvuru sahibi tarafından iş deneyim belgesi şikâyete konu edilen MPE Mühendislik İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş.nin de yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterlik aldığı ve teknik teklif vermeye davet edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhaleKanunu’nun54’üncü maddesinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörülmekte olup, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli görülen bir firmanın, henüz ihalenin akıbetinin belli olmadığı bir aşamada, diğer firmaların iş deneyim belgelerine yönelik itiraz veya şikâyette bulunabileceği hususunda Kanunda veya ilgili mevzuatta açık bir düzenleme olmamakla birlikte, ihale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Yeterlik başvurularının değerlendirilmesi” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan, ihaleye yapılan başvuruların değerlendirilmesi ve yeterlik kriterlerini taşıyan isteklilerin belirlenmesi aşamasında, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen asgari yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara sahip olup olmadığı hususlarının inceleneceği ve yeterliği tespit edilen isteklilerden ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunmalarının isteneceği şeklindeki düzenlemeler göz önüne alındığında, ihalenin bu aşamasında iş deneyim belgesi uygun olmayan ve dolayısıyla yeterlik kriterlerini taşımayan bir isteklinin yeterli kabul edilmesi ile ihalenin diğer aşamasına geçileceği, bu durumun ihalenin diğer aşamalarında yeterli olmayan bir isteklinin teklif vermesine ve bu teklifin değerlendirilmesine yol açacağı, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinin ilk fıkrası gereğince, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren aranan 10 günlük şikayet süresinin geçmiş olacağı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olduğu sonucuna varılmıştır. Aksi bir kabul ise, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir. Bu durumda, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu değerlendirmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olduğu ve itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddialarınailişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin belirtilen iddiasının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,bu iddiaya ilişkinKurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi