KİK Kararı: 2014/UY.II-977

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/013
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 13.02.2014
Karar No : 2014/UY.II-977
BAŞVURU SAHİBİ:
Siemens San.Tic.A.Ş., C.NNAH CAD. NO : 100/10 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd), Tcdd İşletmesi Genel Müdürlüğü 06280 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/37411 İhale Kayıt Numaralı "Kayaş - Irmak - Kırıkkale - Çetinkaya Elektrifikasyon Tesisleri Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD)tarafından 13.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kayaş - Irmak - Kırıkkale - Çetinkaya Elektrifikasyon Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Siemens San. Tic. A.Ş.nin 15.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2013tarih ve 37914sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4403sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Ultra Teknoloji San ve Tic. A.Ş.- Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Ultra Tek. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan “Bomonti-Dolmabahçe Tünelleri Elektromekanik İşleri Tamamlama İnşaatı 2009/49922” işine ait alt yüklenici-iş bitirme belgesinin Benzer İş Tebliği’ne uygun olmadığından bu isteklinin teklifinin ihalenin 5, 6 ve 7’nci kısımları için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Yapı Merkezi İnş. ve San. A.Ş., E+M Elektrik Sis. Ltd. Şti.-Aykon Elektrik Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve SEMI (Sociedad Espanola de Montajes Industriales S.A.) tarafından alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işler açısından her kısım için ayrı beyanname sunulmadığı ve bu isteklilerin teklifinin ihalenin 5, 6 ve 7’nci kısımları için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyet konusu ihale ile ilgili daha önce Kurum’a Ultra Teknoloji San ve Tic. A.Ş.- Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, bu başvuru üzerine yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda alınan 04.09.2013 tarih ve 2013/UY.II-3469 sayılı kararda “…ihalenin 1, 2, 6 ve 7’nci kısımlarına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine, ... 8’inci kısmına ilişkin olarak başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdarece başvuru sahibine verilen 08.11.2013 tarihli yazının, son hukuki durumu bildirir nitelikte olduğu, henüz idare tarafından “ icraî nitelikte” bir işlemin tesis edilmediği, bu nedenle başvuru sahibinin 15.11.2013 tarihinde idareye sunduğu dilekçesinin anılan Kurul kararının uygulanma şekline yönelik talebi içeren bir başvuru niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “…c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla başvuru sahibinin idareye başvurusunun kesin ve yürütülmesi gereken bir işleme yönelik olmadığı, dolayısıyla bu aşamada hukuken korunması gereken bir hakkın varlığının tartışma konusu edilemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin Ultra Teknoloji San ve Tic. A.Ş.- Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Ultra Tek. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin başvurusunun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin “Yapı Merkezi İnş. ve San. A.Ş., E+M Elektrik Sis. Ltd. Şti.-Aykon Elektrik Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve SEMI (Sociedad Espanola de Montajes Industriales S.A.) tarafından alt yükleniciye çalıştırılması düşünülen işler açısından her kısım için ayrı beyanname sunulmadığı ve bu isteklilerin teklifinin ihalenin 5, 6 ve 7’nci kısımları için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” hususuna yönelik iddiasına idareye yapılan şikâyet başvuru dilekçesinde yer vermediği anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda yer verilen hükmü uyarınca idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer almayan başvuru sahibinin bu iddiası bakımından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ihalenin 5, 6 ve 7’inci kısımlarına ilişkin olarak başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer yandan, başvuru sahibi itirazen şikayetinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.4.9’uncu maddesi gereği kısmi teklife açık ihalede alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlere ilişkin listenin, teklif verilen her bir kısım için ayrı ayrı sunulması gerektiğini, ayrı ayrı liste sunmayan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia etmektedir.

İddia konusu hususlarla ilgili olarak daha önce Kurum’a yapılan itîrazen şikâyet başvurusu üzerine inceleme yapılmış ve 04.09.2013 tarih ve 2013/UY.II-3469 sayılı Kurul kararı alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Söz konusu başvurunun, ihalenin 6 ve 7’inci kısımlarına ilişkin olarak 04.09.2013 tarih ve 2013/UY.II-3469 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvurunun ihalenin 6 ve 7’inci kısımlarına ilişkin olarak ayrıca Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 18.11.2013, 04.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde olmak üzere üç ayrı defa başvuru bedeli yatırdığı tespit edilmiştir. Buna göre başvuru sahibinin (5.354,00 TL x 2=) başvuru bedelini 10.708,00 TL fazla yatırdığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Başvurunun reddine,

2- Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “Ultra Teknoloji San ve Tic. A.Ş.- Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Ultra Tek. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan, “Bomonti-Dolmabahçe Tünelleri Elektromekanik İşleri Tamamlama İnşaatı 2009/49922” işine ait alt yüklenici-iş bitirme belgesinin Benzer İş Tebliğ’ine uygun olmadığından bu isteklinin teklifinin ihalenin 5, 6 ve 7’nci kısımları için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde belirttiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin şikâyetinin dayanağının “tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin” bir idari işlem niteliğinde olmadığı, diğer bir deyişle şikayetin idarenin icraî ve yürütülebilir bir işlemine yönelik olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesi gereği ancak ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunabileceği, idari işlem niteliği taşımayan hususlar ile ilgili yapılan başvuruya ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin dosyadaki bilgi ve belgeler ve esas inceleme raporu incelendiğinde;

Kararda da açıklandığı üzere, istenilen iş deneyiminin tevsiki için Ultra Teknoloji San ve Tic. A.Ş. tarafından “Bomonti-Dolmabahçe Tünelleri Elektromekanik İşleri Tamamlama İnşaatı” işine ilişkin iş bitirme belgesinin sunulduğu, Şahin Yılmaz Enerji İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. + Emre Ray Enerji İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan bu belgenin uygun olmadığına ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine 01.08.2012 tarih ve 2012/UY. III-3142 sayılı Kurul kararı ile belgeye konu işin benzer iş tanımına uygun olduğu yönünde değerlendirme yapılarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Şahin Yılmaz Enerji İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. + Emre Ray Enerji İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan karara karşı açılan dava sonucunda, mahkemece yürütmenin durdurulmasına kararı verilmesi üzerine alınan 28.02.2013 tarih ve 2013/MK-61 sayılı Kurul kararı ile mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, iş deneyim belgesi ile ilgili değerlendirmelere ilişkin kısmının iptaline, ihalenin I, II, III ve V. kısımlarına ilişkin olarak Ultra Tek. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bu defa davacının davadan feragat etmesi üzerine mahkemece feragat nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, karar gerekçesi doğrultusunda, 29.05.2013 tarih ve 2013/MK-163 sayılı Kurul kararı ile “Kurulun 28.02.2013 tarih ve 2013/MK-61 sayılı Kararının iptaline, 2- Kamu İhale Kurulunun 01.08.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3142 sayılı kararı doğrultusunda Ultra Tek. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Son tahlilde Ultra Teknoloji San ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin ihale dokümanında belirtilen benzer iş tanımına uygun olduğu, 29.05.2013 tarih ve 2013/MK-163 sayılı Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla 08.11.2013 tarihinde işlem tesis edildiği, başvuru sahibinin 15.11.2013 tarihinde idareye şikayet, 25.11.21013 tarihli idare kararının uygun bulunmaması üzerine ise 05.12.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, buna göre başvurunun Kuruma süresinde yapıldığı, yeni bir ihale komisyonu kararı alınmamakla birlikte idarenin 08.11.2013 tarihli işleminin 29.05.2013 tarih ve 2013/MK-163 sayılı Kurul kararının gereğini yerine getirmek amacıyla tesis edilen işlemin icrai nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliğinde olduğundan, öte yandan ihale süreci içerinde gerçekleştirilen 08.11.2013 tarihli işlemle bu yeni hukuki durum öğrenildiğinden, daha sonra aynı konuda tesis edilebilecek idari işlemlere karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının süre yönünden reddi söz konusu olabilecektir. Anılan gerekçelerle başvurunun esasının incelenmesinin gerektiği düşünülmektedir.

İşin esası açısından ise;

Ultra Tek. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan “Bomonti-Dolmabahçe Tünelleri Elektromekanik İşleri Tamamlama İnşaatı 2009/49922” işine ait alt yüklenici-iş bitirme belgesinin Benzer İş Tebliğ’ine uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği birinci iddiasının esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi