KİK Kararı: 2014/UY.II-809

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/012
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 10.02.2014
Karar No : 2014/UY.II-809
BAŞVURU SAHİBİ:
Özerk İnşaat Taahhüt Haf. Ve Nak. Ltd. Şti.- İskanoğulları İnşaat Pet. Ürn. Mad. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi , PAYAS MAH. FIRAT BULVARI 213 SOK. ÖZGÜVENEL 1 APT. KAT:1 NO:2 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No: 96 01120 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/126804 İhale Kayıt Numaralı "Mersin-Bozyazı-Yuva Deresi Islahı 2. Kısım İnş." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğütarafından 10.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mersin-Bozyazı-Yuva Deresi Islahı 2. Kısım İnş.” ihalesine ilişkin olarak Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.- İskanoğulları İnşaat Pet. Ürn. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 23.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 06.01.2014tarih ve 551sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/120sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,01.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak 12.12.2013 tarihinde alınan 2 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihale dosyalarındaki mevcut ortaklık durum belgesine karşın Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.nin ortağı olan Mustafa Emel’in beş yıldan daha az sürede şirketin ortağı olduğu iddia edilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu idari işlemin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adının “Mersin-Bozyazı-Yuva Deresi Islahı 2. Kısım İnş.” şeklinde belirlendiği,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “ 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. ” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “ İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “ ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, istenilmesi zorunludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onuncu fıkrasında “ Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “ Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın pilot ortağı tarafından iş deneyimini tevsik edici belge olarak Mustafa Emel’e ait inşaat mühendisliği diploması, 05.10.2009 tarihli ve 09012 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü XV. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş iş denetleme belgesinin, ihale ilan tarihinden sonra 10.10.2013 tarihinde düzenlenmiş Mustafa Emel’in belge düzenleme tarihinden önceki 5 yıl Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.’nin kesintisiz olarak en az 51% hissesine sahip olduğunu beyan eden SMMM tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun 01.11.2013 tarihli kararı ile ihalenin Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.- İskanoğulları İnşaat Pet. Ürn. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakılmasına karar verildiği, 12.12.2013 tarihinde alınmış olan ihale komisyon kararında ise “ İsteklilerden 13. sırada teklif veren Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.- İskanoğulları İnşaat Pet. Ürn. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığına ait teklif dosyasında isteklinin pilot ortağı olan Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.’ne ait iş deneyim belgesi olarak Mustafa Emel’in diploması sunulmuştur. Mezuniyet belgesinin kullanılmasına ilişkin ortaklık durum belgesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesi 11. bendine göre “önceki beş yıl boyunca Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.’nin kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip ortağı olduğu” belirtilmiş ve SMMM tarafından imzalanmıştır. Ancak, ihale komisyonumuzca yapılan incelemede 08.07.2011 tarihli söz konusu firmaya ait Ticaret Sicili Gazetesinde Mustafa Emel’in % 51 hisseye sahip olduğu görülmüş olup, ancak önceki beş yıl değil iki yıl boyunca kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip olduğu tespit edilmiş olduğundan değerlendirme dışı bırakılmıştır. ” açıklamasına yer verilmek suretiyle başvuru sahibi ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

İdare tarafından 27.12.2013 tarih ve 3776 sayılı yazı ile Adana Ticaret Odası Ticaret Sicili Müdürlüğünden Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.ne ait olan ve firmanın kuruluşundan itibaren anılan sicil müdürlüğüne tasdik ettirilen tüm evrakların aslı gibidir yapılan fotokopilerinin, 27.12.2013 tarih ve 3775 sayılı Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti. tarafından sunulan ortaklık durum belgesi üzerinde kaşesi ve imzası bulunan SMMM’ye hitaben yazılan yazı ile belgenin hazırlanmasına dayanak teşkil eden “şirket karar defterinin noter onaylı” suretinin talep edildiği görülmüştür.

Adana Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün 02.01.2014 tarih ve 241 sayılı yazısında söz konusu yazının ekinde söz konusu firmanın sicil dosyasında yer alan tescile tâbi bütün evrakların tasdikli suretinin bulunduğu belirtilmektedir.

Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti. tarafından sunulan ortaklık durum belgesi üzerinde kaşesi ve imzası bulunan SMMM’nin 06.01.2014 sayılı yazı ile idarenin talebine “ … ait ortaklık durum belgesi, ilk şirket karar defteri kayıp olduğu için, Adana Ticaret odasından alınan ticaret sicili gazetelerinin incelenmesi ve ticaret sicil memurluğunun vermiş olduğu ortaklık durum belgesine bakılarak onaylanmış ve Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti. müdürü Mustafa Emel’e verilmiştir ” şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

Adana Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün 02.01.2014 tarih ve 241 sayılı yazısının ekinde bulanan evrakların ve Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.nin ihaleye sunduğu 08.07.2011 tarih ve 08.07.2011 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin incelenmesinden;

-24.07.1998 tarih ve 4590 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde “ Adana İl Sanayi ve Ticaret Müdürlüğünün 15.6.1998 tarih ve onaylı tadil tasarısının tescili istenilmiş olup iş bu hususun 13.7.1998 tarihinde tescil edildiği ilan olunur ” ifadesine yer verilmek suretiyle şirketin sermayesinin yeni şekli olarak “ Şirketin sermayesi 500.000.000 TL beşyüz milyon Türk Lirasıdır. Bu sermaye her biri 25.000.000 TL yirmibeş milyon Türk Lirası kıymetinde 20 paya ayrılmıştır.

…

Bu sermaye ortaklar tarafından 5 paya karşılık 125.000.000 TL yüzyirmibeşmilyon Türk Lirası Mustafa Emel şeklinde muvaadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiş, .. ” belirtilmiştir.

-01.03.1999 tarih ve 4741 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde “ Adana 5. Noterliğinden 16.02.1999 tarih 2718.2719 sayılı tasdikli hisse devir senetlerinin …. tescili istenilmiş olup iş bu hususun 16.02.1999 tarihinde tescil edildiği ilan olunur. ” ibaresine yer verilerek şirket ortağı olan Selim Özerkan’a ait olan 8 hisseye karşılık 200.000.000 TL’lik hissenin Mustafa Emel’e 16.02.1999 tarihinde devir olduğunun ilan edildiği,

-08.07.2011 tarih ve 7854 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “ Yukarıda Ticaret Sicil Numarası, unvanı ve adresi yazılı Limited Şirket’in noter onay bilgileri ve sureti aşağıda bulunan Ortaklar Kurulu Kararı Türk Ticaret Kanununa uygun olarak 27.06.2011tarihinde tescil edildiği ilan olunur.

Suret Bilgileri

Adana2.Noterliğinden 27.06.2011 tarih 8188 sayı ile tastikli temsil kararı, Adana 2.Noterliğinden 27.06.2011 tarih 8187 sayı ile tasdikli sermaye artırım kararı,Adana 2.Noterliğinden 27.06.2011 tarih 8186 sayı ile tasdikli adres değişikliği kararı, Adana 2.Noterliğinden 27.06.2011 tarih 8185 sayı ile tasdikli hisse devri kararı

….

Ortaklar Kurulu Kararı Karar Metni

Ortaklar kurulu şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararları almıştır.

Eski Şekil Şirketin Sermayesi

Madde 6

Şirketin sermayesi 500.000.000 TL (Beşyüzmilyon Türk Lirası’sıdır. Bu sermaye her biri 25.000.TL (Yirmibeşmilyon Türk Lirası) kıymetinde 20 (yirmi) paya ayrılmıştır.

Eski sermaye 100.000.000 TL (yüzmilyon liranın) tamamı ödenmiştir.

Bu sermaye ortaklar tarafından 8 paya karşılık 200.000.000 TL İkiyüzmilyon Türk Lirası Selim Özerkan 2 paya karşılık 50.000.000 TL Ellibin Türk Lirası Serkan Özerkan 5 paya karşılık 125.000.000 TL Yüzyirmibeşmilyon Türk Lirası Serdar Abay 5 paya karşılık 125.000.000 TL Yüzyirmibeşmilyon Türk Lirası Mustafa Emel şeklinde muaavadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiş 1/4 ü tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde ödenecek geri kalan en geç 27.06.1999 tarihinde ödenecektir.

Yeni Şekil Şirketin Sermayesi

Madde 6

Şirketin sermayesi beheri 25,00 TL.ndan 2000 hisseye ayrılmış 50.000.00 TL.(Ellibin) Türk Lirası olup, bunun 1300 hisseye karşılık 32.500.0. TL.sı Mustafa Emel

700 hisseye karşılık 17.500.00. TL.sıCansu Emel tarafından muvazzadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiştir. ” ibaresinin yer aldığı,

-01.03.1999 tarih ve 4741 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile 08.07.2011 tarih ve 7854 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi arasında ortaklık durumunda ilişkin değişikliğe yer verilen Ticaret Sicili Gazetesi bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede, idarece Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 50’nci maddesi uyarınca gerekli inceleme yapılmadan, Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.- İskanoğulları İnşaat Pet. Ürn. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Adana Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün 02.01.2014 tarih ve 241 sayılı yazısının ekinde bulanan evrakların ve Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.nin ihaleye sunduğu 08.07.2011 tarih ve 08.07.2011 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin incelenmesinden, başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağı olan Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.nde Mustafa Emel’in 16.02.1999 tarihinde gerçekleştirilen hisse devri ile şirketin 65 % ortağı olduğu ve 08.07.2011 tarih ve 7854 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ortaklar kurulu kararı ile de bu oranın değişmediği ve belirtilen tarihler arasında ortaklık durumunda ilişkin değişikliğe yer verilen Ticaret Sicili Gazetesi bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun söz konusu firma tarafından ihaleye sunulan ortaklık durum belgesinin gerçeği yansıtmadığına ilişkin değerlendirmesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özerk İnşaat Taahhüt Haf. ve Nak. Ltd. Şti.- İskanoğulları İnşaat Pet. Ürn. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi