KİK Kararı: 2014/UY.II-709

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/010
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 03.02.2014
Karar No : 2014/UY.II-709 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Tumalar İnşaat Tic. Ltd. Şti - Çetin Tuma Ortak Girişimi, YILDIZEVLER MAH. TURAN GÜNEŞ BULVARI 713.SOK. NO:9/9 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü), Çetin Emeç Bulvarı No:5 Dikmen 06460 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/95500 İhale Kayıt Numaralı "Karabük 600 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 19.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karabük 600 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tumalar İnş. Tic. Ltd. Şti - Çetin Tuma İş Ortaklığı’nın 21.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.12.2013tarih ve 39087sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4590sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin kendilerine ait olduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin daha önce yapılan bir ihalede uygun bulunmayıp teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu iş deneyim belgesinin belediye tarafından düzenlendiği ve belgenin %300’lere varan keşif artışı sonucunda alındığı konusunda bilgi sahip oldukları, bu hususta idareye yapmış oldukları başvurunun idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığında yer alan Esen Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından düzenlendiği, iş sahibinin S.S. Bilim Ağacı Konut Yapı Koop., işin adının “43 Ada, 1 parsel 14.845 m2 Konut İnşaatı” işine ait olduğu, işin ilk sözleşme bedelinin 546.000,00 TL (1999 B.F ile), toplam sözleşme bedelinin 2.581.520,00 TL (2000 B.F ile), belge tutarının ise 2.581.520,00 TL (2000 B.F ile) olduğu, söz konusu belgeye konu iş kapsamında %372,80 oranında bir iş artışı olması nedeniyle Yenimahalle Belediye Başkanlığı ile yapılan yazışma sonucunda Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından noter onaylı sözleşme ile noter onaysız ek sözleşme gönderildiği, 4734 sayılı Kanunu’nun geçici 2’nci maddesinde yer alan “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilan edilmiş olan işlerle ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır.” hükmü uyarınca söz konusu işin özel sektöre taahhüt edilmiş bir iş olması nedeniyle iş deneyim belgesinin o tarihte yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği, kendi sözleşmesinde yer alan hususlara göre değerlendirileceği gerekçesiyle reddedildiği, iş deneyim belgesi ile ilgili olarak belediyeden sadece sözleşme belgesinin istenildiği, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden alınmış onaylı işyeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri, sözleşme yılına ait m2 fiyat cetveli, kesin hesap, kesin kabul tutanağı gibi iş deneyimini tevsik edici diğer belgelerin istenilmediği, ayrıca belge tutarının 2886 sayılı Kanun’a göre inşaat ruhsatı veya yapı kullanma izin belgesindeki m2 inşaat tutarı üzerinden düzenlenmesi gerektiği, ilave sözleşme belgesinin noter onaysız olması, 1999 ve 2000 yılı birim fiyatları ile yapılan sözleşmelerde tenzilatın düşürülüp düşürülmediği gibi konulara bakılmadığı, özel sektöre karşı taahhütte bulunanlara düzenlenen iş deneyim belgelerinde sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesinin de sunulması gerektiği, açıklanan nedenlerle, söz konusu iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen işlerde kullanılıp kullanılamayacağı konusunda karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Veysel Tank - İlkay İnş. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nda pilot ortak olarak yer alan Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin S.S. Bilim Ağacı Konut Yapı Koop.ne karşı gerçekleştirmiş olduğu “43 Ada 1 Parsel 14845 m2 Konut İnşaatı İşi”ne ait Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş iş deneyim belgesi sunduğu, belge konusu işin ilk sözleşme bedelinin 546.000,00 TL (1999 BF ile), toplam sözleşme bedelinin 2.581.520,00 TL, işin sözleşme tarihinin 06.01.2000, iskan tarihinin 31.03.2008, belge tutarının 2.581.520,00 TL olduğu, özel ortak olarak yer alan Veysel Tank’ın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 2010/51128 IKN’li “Kars 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı İşi”ne ait iş deneyim belgesini sunduğu, belgenin RG İnş. Ene. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Veysel Tank İş Ortaklığı adına düzenlendiği, Veysel Tank’ın ortaklık oranının %38 olduğu, işin ilk sözleşme bedelinin 7.733.000,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 8.215.801,77 TL, gerçekleştirilen iş tutarının 8.110.958,28 TL, işin sözleşme tarihinin 23.02.2011, geçici kabul tarihinin 23.07.2012, belge tutarının 8.110.958,28 TL olduğu, diğer özel ortak İlkay İnş. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirketin %50 - %50 hissesine sahip ortağı olan mühendislere ait mezuniyet belgesi ile ortaklardan birine ait iş denetleme belgesi sunduğu görülmüştür.

İdare tarafından 09.09.2013 tarihli ve 57267040/5785 sayılı yazı ile Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesi ile ilgili olarak belgeyi düzenleyen Yenimahalle Belediye Başkanlığı’ndan, söz konusu iş deneyim belgesinde ilk sözleşme bedelinin 546.000,00 TL (1999 yılı birim fiyatları ile) toplam sözleşme bedelinin 2.581.520,00 TL (2000 yılı birim fiyatları ile) olduğu ve iş kapsamında ilk sözleşme bedeli ile toplam sözleşme bedeli arasında %372,80 oranında bir artış olduğu görüldüğünden, iş deneyim belgesi konu işe ait sözleşme ve iş artışı ile ilgili belgeler istenilmiştir.

Yenimahalle Belediye Başkanlığı’nın 27.09.2013 tarihli ve 2885 sayılı yazısında, Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne düzenlenen iş deneyim belgesinin noter onaylı sözleşme ve o tarihlerde noter onaysız sözleşmede geçerli olduğundan ek sözleşme üzerinden düzenlendiği açıklamalarına yer verilmiş ve yazı ekinde noter onaylı sözleşme ile noter onaysız ek sözleşme gönderilmiştir.

İş deneyim belgesi konu işe ait Sözleşme ekinde yer alan belgeler incelendiğinde;

İdari Şartname’nin “Sözleşme bedeli ve ödeme şartları” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. İşi bedeli ekteki Bölüm 4’de yer alan tahmini keşif özetlerinde belirtildiği gibi (iş bu Keşif Özeti, sözleşmede yer alan ilgili hükümlerin işlemesini sağlamak amacı ile Müteahhit tarafından hazırlanmıştır. Sözleşme gereği yapılacak 43 Ada 1 Parsel’de yapılacak 46 adet ikiz villa inşaatının idare tarafından hazırlatılacak projeler esas alınarak gerçek metrajlara ve ölçülere uygun olan nihai keşif özeti hazırlanacak ve iş bu keşfin yerini alacaktır.) 1999 yılı Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerine (BBBF) %5 (yüzde beş) zam ile ve/veya varsa İdare tarafından onaylanmış özel birim fiyatlar esas alınmak suretiyle 546.000.000.000 –TL (Beşyüzkırkaltı milyar Türk Lirası) dır. Bu keşif bedeli yıllara sari olup, yine Bayındırlık Bakanlığı tarafından ilan edilen eskalasyon neticesi meydana gelen artışlar sözleşme bedelinin gerçek değerini teşkil eder. Katma Değer Vergisi uygulamasında ilgili yasa hükümleri uygulanır.

Müteahhit sözleşmede tarif edilen ve keşif bedeli esas alınan tüm ilgili hüküm ve yükümlülüklerini nihai keşif bedeli esas alınarak yenileyecektir.

….

3.7. İdare, proje ve keşiflerde istediği değişikliği yapabilir. Ancak İdare tarafından onaylanan projelerde ve malzemelerde değişiklik yapıldığı takdirde yapılan değişiklikler karşılıklı olarak bir protokol ile imza altına alınır. Yapılan değişikliklerden dolayı artan imalat tutarı, toplam keşif bedelinin eskalasyon ilavesi yapıldıktan sonra %30’unu (yüzde otuz) geçmediği takdirde, İdare talep ederse Müteahhit bu işleri de aynı sözleşme kapsamında yapacaktır. İdare tarafından yaptırılacak ilave işler işin bitirme süresini etkiler ve Müteahhit tarafından talep edilirse yeteri kadar ilave süre verilir. Ancak talep edilen değişiklikler toplam keşif bedelinin %30’unu geçtiği takdirde Müteahhit yeni bir sözleşme talep edebilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.08.2002 tarihinde S.S. Bilim Ağacı Konut Yapı Koop.ne yazmış olduğu süre uzatımı konulu yazısında, Sözleşme’nin 6.1’inci maddesi uyarınca iş programı süresinin 30.11.2003 tarihinde sona erdiği belirtilerek gerek iş hacminde yapılan artışlar, gerekse ödeme programında meydana gelmiş olan aksamalar nedeniyle 30.11.2003 tarihinden başlamak üzere ek işler için süre uzatımı talep edilmiştir.

S.S. Bilim Ağacı Konut Yapı Koop.nin 16.10.2002 tarihli toplantısında iş hacminde yapılan artışlar ve ödeme planında meydana gelen aksaklıklar nedeniyle Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan inşaat sözleşmesi 30.11.2005 tarihine kadar uzatılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan Ek Sözleşme’nin “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu sözleşme Müteahhidin 07.08.2002 tarih ve 510/AÖ-2002 sayılı dilekçesinin değerlendirilmesi be Kooperatif Yönetim Kurulunun 16.10.2002 tarih ve 2002/8 sayılı kararı ile daha önce Müteahhit ve İdare arasında Ankara 30. Noterliği 00650 yevmiye numarası ile 06.01.2000 tarihinde imza edilen ana sözleşmeye ek sözleşmedir.

Bu ek sözleşmenin, ana sözleşmede belirlenen işlerin yine ana sözleşmede belirlenen süre içerisinde tamamlanması mümkün görülmediğinden ve ana sözleşmede belirlenen meblağ ile tamamlanmayacağı anlaşıldığından, yapılmasına karar verilmiştir.

Bu ek sözleşmede belirtilen imalatların tamamlanmasına kadar geçecek inşaat süresince ana sözleşmenin tüm maddeleri geçerli olacaktır. Hem ana sözleşmede, hem ek sözleşmede belirtilen maddeler arasında tutarsızlık olması durumunda ana sözleşmede yazılı hususlar geçerli olacaktır. Müteahhit bu sözleşmeyi baz alarak ve bu sözleşme neticesinde ilave olarak herhangi bir istekte bulunmayacak ve herhangi bir şekilde ilave hak talep etmeyecektir.”,

“Sözleşme Bedeli” başlıklı 3’üncü maddesinde “Ana sözleşmenin 3.7. maddesi gereği iş miktarında meydana gelen artışların işin %30 iş artışı kapsamında tamamlanamayacağı anlaşılmıştır. Müteahhit bu ek sözleşmede belirlenen tutar kadar işi ana sözleşme hükümleri ile yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.”

Ekte bulunan son keşif raporunda göre işin toplam miktarı 2000 yılı birim fiyatları ile 2.581.520.882.004, 18 TL (İkitrilyon beşyüzseksenbirmilyar beşyüzyirmimilyon sekizyüzsenikibin Türk Lirası ve onsekiz Kuruş) olarak revize edilmiştir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

26.12.2013 tarihli ve 3227 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen Yenimahalle Belediye Başkanlığı’ndan Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belge almak için başvurusunda sunmuş olduğu tüm belgeler istenilmiştir.

Yenimahalle Belediye Başkanlığı’nın 10.01.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 08.01.2014 tarih ve 142 sayılı yazısı ekinde iş deneyim belgesinin düzenlenmesine esas sözleşme, SSK iş yeri bildirgesi, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgeleri gönderilmiştir.

15.01.2014 tarihli ve 208 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen Yenimahalle Belediye Başkanlığı’ndan iş deneyim belgesinin düzenlenmesine esas sunulması gereken sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri istenilmiştir.

Yenimahalle Belediye Başkanlığı’nın 24.01.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 22.01.2014 tarih ve 534 sayılı yazısında iş deneyim belgesinin düzenlenmesine esas fatura örneklerine işlem dosyasında rastlanılmadığı ifadelerine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 75'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”

7.6’ncı maddesinde “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Bu ihalede benzer iş olarak 11.06.2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ” de yer alan (B) Üst Yapı (Bina Grubu işlerden III. Gruptaki işler benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi” olarak düzenlenir.”,

“Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinin birinci fıkrasında “ İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.”

“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “1/1/2003 tarihinden önce ihale edilmiş ve devam etmekte olan yapım işlerinde meydana gelen iş artışlarının durumu” başlıklı 53.1’inci maddesinde _“53.1.1._2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 63 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin % 30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür. Keşif bedeli artışının % 30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve % 30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün % 30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez. % 30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde % 30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.” denilmekte olup, 2886 sayılı Kanun kapsamında yer almayan idarelerin 4734 sayılı Kanundan önce tabi oldukları kendi ihale mevzuatlarında da benzer düzenlemeler bulunmaktadır. Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilân edilmiş olan işler ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır. Anılan hükümler uyarınca; bu nitelikteki işlerin ilgili oldukları mevzuatta, yeniden ihale yapılmaksızın işin tamamlattırılmasına yönelik düzenlemelerin bulunması halinde idarelerce bu düzenlemelere göre işlem yapılabilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığında pilot ortak olarak yer alan Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi değerlendirildiğinde, belgenin düzenlenmesi aşamasında sunulması gereken faturaların idareye sunulan belgeler içerisinde yer almadığı, işin sözleşmesinde keşif bedelinin 546.000,00 TL olduğu ve %30 oranında iş artışı yapılabileceği, toplam keşif bedelinin %30’unu geçtiği takdirde yeni bir sözleşme yapılacağının düzenlenmiş olduğu, anılan mevzuat hükmü uyarınca iş deneyim belgelerinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işlere ilişkin düzenlenmesi gerektiği , bu nedenle keşif artışına ilişkin düzenlenen ek sözleşmenin dikkate alınamayacağı, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınacağı, sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınacağından, her ne kadar sözleşmesinde %30 keşif artışı yapılacağı düzenlenmiş ise de tutar olarak ancak sözleşme bedelinin %10 fazlası kadar ilave iş tutarının dikkate alınabileceği, bununla birlikte ilk sözleşmede belirtilen tutar ile işin tamamlanamadığı anlaşıldığından, söz konusu işin benzer iş tebliğinde belirtilen B III Grubu işler içerisinde yer alamayacağı, ayrıca söz konusu iş özel sektöre karşı gerçekleştirilen bir iş olduğundan, anılan Tebliğ açıklamalarına göre yapılan değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca, Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı düzenlendiği sonucuna varıldığından, söz konusu belgenin belgeyi düzenleyen Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından iptal edilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nda pilot ortak olarak yer alan Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.nin Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş “46 adet Konut ve 68 adet İşyeri İnşaatı İşi”ne ait iş deneyim belgesini sunduğu, belge konusu işin toplam sözleşme bedelinin 2009 yılı BF ile 9.794.709,00 TL, sözleşme tarihinin 23.01.2009, belge tutarının 9.794.709,00 TL olduğu görülmüştür.

26.12.2013 tarihli ve 3226 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen Yenimahalle Belediye Başkanlığı’ndan belge konusu işin sözleşmesi istenilmiştir.

Yenimahalle Belediye Başkanlığı’nın 10.01.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 08.01.2014 tarih ve 145 sayılı yazısı ekinde gönderilen sözleşme sureti incelendiğinde, işin bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işine ait olduğu, anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42.1’inci maddesi uyarınca yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı, bu nedenle Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı düzenlendiği sonucuna varıldığından, söz konusu belgenin belgeyi düzenleyen Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından iptal edilmesi gerekmektedir.

Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Aşkabat Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 07.04.2011 tarihinde düzenlenmiş Balkan Vilayet Hekimliği’nin “300 kişilik Sanata Okulu (27.106,64 m2, Şehir Hekimliği Binası (21.300 m2) ve 500 kişilik Kültür Evi (13.060,62 m2) İnşaatı İşi”ne ait iş deneyim belgesini sunduğu, işin ilk sözleşme ve toplam bedelinin 30.726.562,00 ABD Doları, sözleşme tarihinin 07.09.2009, işin kesin kabul tarihinin 28.02.2011 olduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesin on altıncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmelik’in “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yurt dışında gerçekleştirilen işlerle ilgili olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre Ticaret Müşavirliklerinin iş deneyim belgesi düzenleme yetkisi bulunmadığından, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ne ait iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı düzenlendiği sonucuna varıldığından, söz konusu belgenin belgeyi düzenleyen Aşkabat Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından iptal edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Veysel Tank - İlkay İnş. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. ve Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin iptal edilmesi hususunda belgeyi düzenleyen idarelere bildirimde bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Veysel Tank - İlkay İnş. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddiasına yönelik eşit muamele yönünden yapılan incelemeye göre;

İhale konusu iş “Karabük 600 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesidir. İdari Şartname’de istekliler tarafından teklif edilen bedelin %75’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenilmiştir. İdari Şartname’de benzer iş “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ” de yer alan (B) Üst Yapı (Bina Grubu işlerden III. Gruptaki işler benzer işlere denk sayılacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Kararda da açıklandığı üzere, istenilen iş deneyiminin tevsiki için Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. iş deneyimin tevsiki için, Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş “46 adet Konut ve 68 adet İşyeri İnşaatı İşi”ne ait iş deneyim belgesi sunduğu, belge konusu işin toplam sözleşme bedelinin 2009 yılı BF ile 9.794.709,00 TL, sözleşme tarihinin 23.01.2009, belge tutarının 9.794.709,00 TL olduğu görülmüştür.

İnceleme kapsamında, belgeyi düzenleyen Yenimahalle Belediye Başkanlığı’ndan belge konusu işin sözleşmesi istenilmiştir. Anılan idare tarafından gönderilen sözleşme sureti incelendiğinde, işin bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işine ait olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında gerçekleştirdiği veya denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” in, iş deneyiminin tevsikinde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde iş deneyim belgesinin “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki tecrübesini temsil etmek üzere düzenlenmekte ve ihalelerde, isteklinin ihale konusu yapım işindeki mesleki ve teknik yeterliğini ölçmekte kullanılan kriterlerden birini oluşturmaktadır.

İhale konusu işle aynı veya benzer olan işleri geçmişte yapan isteklinin, bu iş sebebiyle edindiği mesleki tecrübenin, işe ait sözleşmede bir karşılık bulunmasına rağmen bunun nakdî olmadığından bahisle göz ardı edilmesi, iş deneyim belgesinin yeterlik şartı olarak istenmesindeki amaçla da bağdaşmamaktadır. Bir bedeli olan, ancak bunun nakdi değil de aynî olarak belirtildiği kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapım işinin, ihale konusu iş veya benzer işin bütünüyle veya bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesine, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirmesine, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermesine, bir diğer ifadeyle söz konusu Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan “benzer iş” kapsamında bulunmasına rağmen, iş deneyiminin tespitinde dikkate alınmaması, “benzer iş” tanımını da anlamsız hale getirmektedir.

İş deneyiminin tespitinde dikkate alınacak bir yapım işinin tutarı, aynı zamanda iş deneyim belgesi tutarını da oluşturduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yapılan bir yapının, değerinin gerçeği yansıtacak şekilde belirlenmesi gerektiği de açıktır. Bu değerin, arsa hariç inşaatın toplam maliyetini gösteren ve Çevre ve Şehircilik ve İskan Bakanlığının belirlediği ölçülere göre tespit edilip yapı ruhsatında yazılan resmi değere göre belirlenmesi de mümkündür.

Başvuruya konu ihalede, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş deneyim belgesinin, “46 adet Konut ve 68 adet İşyeri İnşaatı İşi” sözleşmesine dayandığı, sözleşme kapsamında kat karşılığı konut ve iş yeri inşaatı yapıldığı, sözleşmenin bedel içermediği, sözleşme tarihinin 23.01.2009 olduğu, belgenin Yenimahalle Belediye Başkanlığınca düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak düzenlendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde iş deneyiminin tevsikinde kullanılabileceği, bu nedenle Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi üzerine düzenlenmesi nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulunca reddi üzerine açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce 03.10.2007 tarih ve E:2006/2157, K:2007/1870 sayılı kararla, “olayda, uyuşmazlığın davacı şirketin ihaleye katılırken sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçerli olup olmadığından kaynaklandığı, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin 23.08.2004 tarihinde Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, Ankara Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğü ile davacı şirket arasında 05.06.2000 tarihinde imzalanan sözleşme nedeniyle düzenlenen kat karşılığı inşaat işine ilişkin olduğu, belge tutarı olarak belirtilen 484.005,22 TL’nin kat karşılığı inşaat yapılacak yer için Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından verilen yapı ruhsatında gösterilen arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğunun anlaşıldığı, sözleşme karşılığı kamudan iş alan ve idarece kusursuz kabul edilerek teslim alınan kat karşılığı inşaat işini yapmış olan yapım müteahhidinin iş deneyim belgesinin kabul edilmemesinin iş deneyimi ile ilgili düzenlemelere aykırı olduğu, bakılan davada, Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü’ne kat karşılığı bina inşaatı yapan davacı şirketin iş deneyim belgesinin sözleşmede bedel bulunmaması ve işin kat karşılığı inşaat işine ilişkin olması nedeniyle kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, iş deneyim belgesinde belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğu, bu maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğunun anlaşıldığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesince temyizen incelenerek 18.06.2010 tarih ve E:2007/15270, K:2010/5138 sayılı kararla onanmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde karar verilmesi gerektiğinden, Kararın anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin daha önce yapılan bir ihalede uygun bulunmayıp teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu iş deneyim belgesinin belediye tarafından düzenlendiği ve belgenin %300’lere varan keşif artışı sonucunda alındığı konusunda bilgi sahip oldukları konusunda idareye yapmış oldukları başvurunun idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığında yer alan Esen Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait iş deneyim belgesinin Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından düzenlendiği, iş sahibinin S.S. Bilim Ağacı Konut Yapı Koop., işin adının “ 43 Ada, 1 parsel 14.845 m 2 Konut İnşaatı” işine ait olduğu, işin ilk sözleşme bedelinin 546.000,00 TL (1999 B.F ile), toplam sözleşme bedelinin 2.581.520,00 TL (2000 B.F ile), belge tutarının ise 2.581.520,00 TL (2000 B.F ile) olduğu, söz konusu belgeye konu iş kapsamında %372,80 oranında bir iş artışı olması nedeniyle Yenimahalle Belediye Başkanlığı ile yapılan yazışma sonucunda Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından noter onaylı sözleşme ile noter onaysız ek sözleşme gönderildiği, 4734 sayılı Kanunu’nun geçici 2’nci maddesinde yer alan “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilan edilmiş olan işlerle ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır.” hükmü uyarınca söz konusu işin özel sektöre taahhüt edilmiş bir iş olması nedeniyle iş deneyim belgesinin o tarihte yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanun’u kapsamında değerlendirilemeyeceği, kendi sözleşmesine yer alan hususlara göre değerlendirileceği gerekçesiyle reddedildiği, iş deneyim belgesi ile ilgili olarak belediyeden sadece sözleşme belgesinin istenildiği, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden alınmış onaylı işyeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri, sözleşme yılına ait m2 fiyat cetveli, kesin hesap, kesin kabul tutanağı gibi iş deneyimini tevsik edici diğer belgelerin istenilmediği, ayrıca, belge tutarının 2886 sayılı Kanun’a göre inşaat ruhsatı veya yapı kullanma izin belgesindeki m2 inşaat tutarı üzerinden düzenlenmesi gerektiği, ilave sözleşme belgesinin noter onaysız olması, 1999 ve 2000 yılı birim fiyatları ile yapılan sözleşmelerde tenzilatın düşürülüp düşürülmediği gibi konulara bakılmadığı, özel sektöre karşı taahhütte bulunanlara düzenlenen iş deneyim belgelerinde sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesinin de sunulması gerektiği, yönündeki iddiasının incelenmesi sonucunda, Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde bırakılan Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Veysel Tank - İlkay İnş. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden incelenmesine göre de, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.-Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin “** Düzeltici işlem belirlenmesine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden Kurulca incelenmesi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Veysel Tank - İlkay İnş. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden incelenmesine göre;

İhale konusu işin “ Karabük 600 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı Yapım işi ” olduğu, İdari Şartname’de istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 75’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği ve benzer işin “11.06.2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ” de yer alan (B) Üst Yapı (Bina Grubu işlerden III. Gruptaki işler benzer işlere denk sayılacaktır.” şeklinde tanımlandığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif tutarının 16.247.000,00 TL, teklif bedeline göre karşılanması gereken toplam iş deneyim tutarının da 12.185.250,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Anılan istekli tarafından iş deneyim belgesi kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nda pilot ortak olarak yer alan Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş “ 46 adet Konut ve 68 adet İşyeri İnşaatı İşi ”ne ait, belge konusu işin toplam sözleşme bedelinin 2009 yılı BF ile 9.794.709,00 TL, sözleşme tarihinin 23.01.2009, belge tutarının 9.794.709,00 TL olduğu iş deneyim belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu istekliye ait teklifin, pilot ortak Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat işine ait olduğu ve sözleşmesinde bir bedel bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” in, iş deneyiminin tevsikinde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu maddenin gerekçesinde, “Mevcut uygulamada Kanunda yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge ve bilgilerden hangilerinin kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür.

İhalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapım işlerinde isteklilerin yeterliğini belirlemede aranılan müteahhitlik karnesi uygulamasından da vazgeçilmiştir.

Ayrıca, Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği haller belirlenmiştir” açıklaması yer almaktadır.

Daha sonra, 30/07/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile söz konusu bent “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” şeklinde; 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile de “2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu bent hükmüne yürürlükte bulunan son şeklini veren 5812 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde de, “Öngörülen değişiklikle yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ihale veya ön yeterlik tarihinden itibaren son onbeş yıl, mal ve hizmet işlerinde ise son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşmeye bağlı olarak gerçekleştirilen işler yönünden, gerçekleştirme miktarına bağlı oransal uygulamadan vazgeçilerek, biten ve devam eden işler için ayrı ayrı düzenleme yapılmaktadır. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır” denilmiştir.

Görüleceği üzere; 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/01/2003 tarihinden günümüze kadar geçen sürede, iş deneyim belgesiyle ilgili kanuni düzenleme iki defa değiştirilmiş olup, Kanunun ilk metninde “ kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin ”, 4964 sayılı Kanun ile değişik metninde “ kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin ” ve halen yürürlükte bulunan 5812 sayılı Kanun ile değişik metninde de “kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme” ibarelerine yer verilmek suretiyle, iş deneyim belgesine konu işlerin sözleşmeye dayanması ve sözleşmelerin de bedelinin bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak bu bedelin nakdî mi, aynî mi olacağı hususu belirtilmemiş, bedelin nakdî olacağına ilişkin Kanunun lafzında veya gerekçesinde bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Dolayısıyla ortada iş deneyiminde dikkate alınacak bir yapım işi var ve bu işin de dayanağı olarak sözleşme bulunmakta, ayrıca bu iş yüklenici tarafından aynî veya nakdî bir bedel karşılığında yapılmış ise, o yapım işi sebebiyle edinilen tecrübenin kamu ihalelerinde dikkate alınmasını Kanun engellememektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde iş deneyim belgesinin “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki tecrübesini temsil etmek üzere düzenlenmekte ve ihalelerde, isteklinin ihale konusu yapım işindeki mesleki ve teknik yeterliğini ölçmekte kullanılan kriterlerden birini oluşturmaktadır.

İhale konusu işle aynı veya benzer olan işleri geçmişte yapan isteklinin, bu iş sebebiyle edindiği mesleki tecrübenin, işe ait sözleşmede bir karşılık bulunmasına rağmen bunun nakdî olmadığından bahisle göz ardı edilmesi, iş deneyim belgesinin yeterlik şartı olarak istenmesindeki amaçla da bağdaşmamaktadır. Bir bedeli olan, ancak bunun nakdi değil de aynî olarak belirtildiği kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapım işinin, ihale konusu iş veya benzer işin bütünüyle veya bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesine, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirmesine, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermesine, bir diğer ifadeyle söz konusu Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan “benzer iş” kapsamında bulunmasına rağmen, iş deneyiminin tespitinde dikkate alınmaması, “benzer iş” tanımını da anlamsız hale getirmektedir.

İş deneyiminin tespitinde dikkate alınacak bir yapım işinin tutarı, aynı zamanda iş deneyim belgesi tutarını da oluşturduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yapılan bir yapının, değerinin gerçeği yansıtacak şekilde belirlenmesi gerektiği de açıktır. Bu değerin, arsa hariç inşaatın toplam maliyetini gösteren ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığının belirlediği ölçülere göre tespit edilip yapı ruhsatında yazılan resmi değere göre belirlenmesi de mümkündür.

Uyuşmazlık konusu ihalede, Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nda pilot ortak olarak yer alan Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş “ 46 adet Konut ve 68 adet İşyeri İnşaatı İşi ”ne ait iş bitirme belgesinin 23.01.2009 tarihli sözleşmeye dayandığı, sözleşmenin karşılığının Yenimahalle Belediye Başkanlığı tarafından Çevre ve İskan Bakanlığının “ Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2009 Yılı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkında Tebliğ ” den alınarak 10.05.2012 tarih ve 192/1-2-3 sayılı yapı kullanma izin belgesinde belirtilen m2 üzerinden 9.539.407,65 TL olarak belirlenerek düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak düzenlendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde iş deneyiminin tevsikinde kullanılabileceği, bu nedenle Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden Kurulca incelenmesi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan Esen Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Veysel Tank - İlkay İnş. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden incelenmesine göre; Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin uygun olduğu değerlendirildiğinden, bu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyoruz.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi