KİK Kararı: 2014/UY.II-4020

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/082
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 17.12.2014
Karar No : 2014/UY.II-4020
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A. Ş. İş Ortaklığı,

Remzi Oğuz Arık Mah. Atatürk Bulvarı No: 211 Celal Bayar İş Merkezi 4. Kat Daire: 14 Kavaklıdere Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığı,

Emniyet Mahallesi Mevlana Bulvarı (Konya Yolu Üzeri) No: 32 06330 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/110478İhale Kayıt Numaralı “Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından 05.03.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 11.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.11.2014 tarih ve 39384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3378 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak, aynı idarenin, firmaları tarafından gerçekleştirilen ve 21.05.2008 tarihinde kesin kabulü yapılan “Gaziantep Hava Meydanı 28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi İşi” ihalesinde Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın 10.01.2014 tarihinde başlatılan inceleme ve soruşturmanın 04.09.2014 tarihli raporuyla işin projesine ve fenne uygun olarak yapılmadığının tespit edilmiş olmasının belirtildiği, söz konusu raporların ihalenin geçici kabulünden 8 yıl sonra, kesin kabulünden ise 6 yıl sonra hazırlandığı, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendine dayanılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu Kanun hükmünün idarenin uyguladığı şekilde yorumlanmasının idarenin takdirine ve keyfiyetine sebebiyet vereceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8.2’nci maddesine göre ihale tarihinden önceki beş yıl içinde üstlenilen işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerinin idare tarafından ispat edilmesi halinde Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasının mümkün olduğu,

Ayrıca, idare tarafından kendilerine atfedilen iddianın kanıtlanmadığı, taraflarınca Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/17 D.İş sayılı tespit dosyası ile yaptırılan bilirkişi incelemesi ile hazırlanan rapora itiraz edildiği, bu nedenle raporun kesinliğinden söz etmenin mümkün olmadığı, dolayısı ile söz konusu iddianın ispatlanmamış olduğu,

İdare tarafından projesine ve fenne uygun olarak yapılmadığı tespitiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen Gaziantep Hava Meydanı ihalesi işinin yapımında ihale sözleşmesine, İdari Şartname ve Teknik Şartname'ye uygun olarak ihale konusu işi gerçekleştirdikleri, işin yapımı aşamasında idarenin kontrol mühendisleri tarafından işin yapımının sürekli olarak denetlendiği, kullanılan malzemelerin ihale makamının denetim ve oluru ile kullanıldığı, dolayısı ile tamamıyla ihale sözleşmesi ve eklerine bağlı kalınarak, ihale makamının talepleri doğrultusunda 2006 yılında tamamlandığı ve kesin kabule engel olacak eksiklik, kusur ve arızaların bulunmadığının tespit edilerek 21.05.2008 tarihinde kesin kabul tutanağının düzenlenmesi ile işin taraflarınca sözleşme ve eklerine uyarlı olarak ifa edildiğinin kabul edildiği, idare tarafından tekliflerinin değerlendirilmesine gerekçe olarak gösterilen söz konusu tespit raporlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10’uncu maddesinin (f) bendi hükümlerinde yer alan iki şartı da taşımadığı, dolayısı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalede ön yeterlik aşamasında 100 puan aldıkları ve ihaleye en uygun teklifi verdikleri, bu şekilde ihale dışı bırakılmalarıyla ve ihalenin iptal edilmesiyle hak kaybına ve büyük maddi zarara uğradıkları,

2. İdare tarafından ihalenin iptal kararına gerekçe olarak “Yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin tamamının yaklaşık maliyete yakın ve dar bir aralıkta toplanmış olmasının yeterli rekabetin oluşmadığına işaret ettiği dolayısıyla öngörülen kamu yararının tahakkuk etmediği” gerekçesinin gösterildiği, söz konusu gerekçenin maddi gerçeklerle ve yasal mevzuatla uyarlı olmadığı, gerekçede yer verilen “kamu yararı” ifadesinin idarece açıklanması ve somut verilerle desteklenerek ortaya koyulması gerektiği, idari işlemlerin hukuken geçerli olabilmesinin en temel kriterinin kanuna uyarlı bir işlemin tesis edilmesi ve idareye tanınan takdir hakkı yetkisinin sınırlarının kamu yararı ilkesi ile belirlenebilmesi olduğu, tesis edilen “ihale dışı bırakılma” ve “ihalenin iptali” kararlarının kamu yararı ve idarenin takdir yetkisi ile açıklanamayacağı ve Anayasa’nın Hukuk Devleti İlkesi’nin ihlal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin (f) bendinde, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8’inci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir. “ açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, 23.10.2014 tarihinde alınan ihale komisyon kararında “Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. & İkiz İnş. Turz. Ve Tic. Ltd. Şti. & Sigma İnş. Ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi özel ortağı İkiz İnş. Turz. Ve Tic. Ltd. Şti’nin Kuruluşumuzdan yüklendiği Gaziantep Hava Meydanı 28/10 Pistinin Taksi yolu Düzleminde Yenilenmesi işine ilişkin Teftiş Kurulu Başkanlığınca 10.01.2014 tarihinde başlatılan inceleme/soruşturmanın 04.09.2014 tarih ve 01/02 sayılı raporunun sonuç bölümünde; “Müfettişliğimizce Karayolları Genel Müdürlüğünden talep edilen bilirkişiler tarafından tanzim edilen 24.03.2014 tarihli rapordan ve Gaziantep 5. Asliye Hukuk Hâkimliği tarafından tefrik edilen bilirkişiler tarafından tanzim olunan 22.04.2014 tarihli rapordan anlaşılacağı üzere sandık dolgu tabakalarının eksik imal edilmesi, projesinde taş dolgu olarak imalatı öngörülen satıhlarda proje ve eki teknik şartnamelerde yer almadığı halde nebati toprak kullanılması ve taş dolgu alanlarında hatalı serim ve sıkıştırma yapılması olduğu kanaatine varılmıştır. Bu itibarla; yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, İkiz İnşaat Limited Şirketinin yükleniminde yapılan Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksi yolu Düzleminde Yenilenmesi işinin projesine ve fenne uygun olarak yapılmamış olduğu bu hususun bilirkişi raporları ile teyit edilmiş olduğu... ”

…

-İsteklinin Kuruluşumuzdan yüklendiği bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı fiil ve davranışta bulunduğunun sabit olduğu,

-Bu fiil ve davranışın gerçekleştiğinin mahkemece tefrik edilen bilirkişi ve Kuruluşumuz teftiş raporu ile ispat edildiği,

-Bu fiil ve davranışın Kuruluşumuzca tespit ve ispat edildiği tarihin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde kaldığı,

Koşullarının birlikte gerçekleştiği değerlendirildiğinden, Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan hükümleri uyarınca, Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. & İkiz İnş. Turz. Ve Tic. Ltd. Şti. & Sigma İnş. Ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. Ortak Girişimin teklifinin değerlendirmeye alınmayarak ihale dışı bırakılmasına,” karar verildiği anlaşılmıştır.

27.11.2014 tarih ve 2592-20966 sayılı yazı ile “Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak belirtilen iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespitine dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler.” ifadesine yer verilerek, ilgili belgeler talep edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 04.09.2014 tarihli Teftiş Kurulu inceleme raporunda “Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin Taksi Yolu düzleminde yenilenmesi işine ilişkin ihalenin İdare tarafından 17.12.2004 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 19. Maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, 14 firmanın teklif verdiği, ihalenin 26.465.900 TL bedelle İkiz İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.nin yükleniminde kaldığı, söz konusu ihalenin de DHMİ Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu tarafından 24.12.2004 tarih ve 25 nolu toplantısında 194 sayılı kararı ile onandığı, …

Yüklenici firma ile 12.01.2005 tarihinde sözleşme imzalandığı, 27.01.2005 tarihinde de firmaya yer tesliminin yapıldığı, işin geçici kabulünün 15.07.2006 tarihinde yapılarak pistin işletmeye verildiği, pistin kesin kabulünün ise 23.07.2007 tarihinde yapıldığı;

Pistin geçici kabulünün yapılarak hizmete alınmasının ardından 25.04.2007-25.05.2007 tarihleri arasında 186 adet, 09.04.2008-09.05.2008 tarihleri arasında 121 adet, 20.06.2011-20.07.2011 tarihleri arasında 260 adet olmak üzere toplam 567 adet anonun yüklenici firma tarafından kaldırılarak yenilendiği,

Ancak Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin beton yüzeyindeki deformasyonların kaza ve kırıma sebebiyet vermek suretiyle can ve mal emniyetini tehlikeye atacak noktalara ulaştığının Gaziantep Havalimanına iniş ve kalkış gerçekleştiren uçakların pilotlarının beyanlarından anlaşıldığı;

Yine Hava Kuvvetleri Komutanlığına bağlı Diyarbakır 8. Ana Jet Üs Komutanlığının DHMİ Genel Müdürlüğüne muhatap 19.04.2010 tarihli yazısında … uçağın Gaziantep Havalimanından Diyarbakır Ana Jet üssüne dönüşünü müteakip yapılan kontrollerinde motoruna yabancı madde girdiğinin tespit edildiğinin bunun üzerine uçağın motorunun sökülerek bakıma alındığının, uçak motorundaki hasarın ana sebebinin pistteki bozuk yüzeyler olduğunun, pist üzerinden kopan 6-7 cm’ye kadar ulaşan beton parçalarının askeri ve sivil uçak trafiği açısından çok büyük risk teşkil ettiği, böylelikle can ve mal kaybına neden olabileceğinin belirtildiği;

İdare tarafından Alt Yapı Yatırımları Genel Müdürlüğüne gönderilen 10.04.2012 tarihli yazıda Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin beton yüzeyindeki deformasyonlara bağlı olarak 567 adet anonun değiştirildiğinden yapılan tüm onarımlara rağmen de pist üzerindeki deformasyonlann devam ettiğinden bahisle duruma köklü bir çözüm bulunmasını teminen teknik bir heyet marifetiyle gerekli incelemelerin yapılarak çözüm önerilerinin İdareye bildirilmesinin talep edildiği;

….

Bu esnada Genel Müdürlük Makamının 10.01.2014 tarih ve 3023 sayılı onayında geçici kabulü 15.07.2006 tarihinde gerçekleştirilen Gaziantep Havalimanı pistinin açılışından çok kısa bir süre sonra deformasyona uğramasının sebeplerinin araştırılması istenildiğinden konunun Müfettişliğimize intikal ettiği;

Müfettişliğimizce de pist üzerindeki deformasyonların tespitinde yardımcı olmak üzere Karayolları Genel Müdürlüğünden bilirkişi talebinde bulunulduğu, anılan Genel Müdürlükçe tefrik edilen bilirkişilerce tanzim olunan 24.03.2014 tarihli raporda 8 adet araştırma çukurunun açıldığından bahsedildiği raporun sonuç kısmında ise tabaka kalınlıklarının en kesit ve şartnamenin ilgili kısımlarını sağlamadığı, pistin dolgu kısmında açılan çukurlardan alınan malzemelerin yer yer nemli ve ıslak olduğu, pistin kaplamalı banketlerine bitişik konumda bir drenaj sitemi olmaması bunun yanında pist üzerindeki derzlerden sızan suların üst yapı ve dolgu malzemesini yumuşatarak taşıma gücünü azaltmış olabileceği, derzlerden ve çatlaklardan sızan sular ile bu sular ile taşınmış ince malzemenin yapılmış imalatların imalat anındaki vasıflarını olumsuz yönde etkilediği görüşlerine yer verildiği;

Bunun yanında yine Müfettişliğimizin şifahi talebi üzerine DHMİ Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğince “Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksiyolu Düzleminde Yenilenmesi” işi kapsamında pistte oluşan oturma ve deformasyonların nedenlerinin belirlenmesi maksadı ile Gaziantep 5. Asliye Hukuk Hakimliği nezdinde tespit talebinde bulunulduğu, anılan mahkeme tarafından tefrik edilen bilirkişi heyetince mahkemeye sunulan 22.04.2014 tarihli raporda …. olmak üzere açılan toplam dokuz adet araştırma çukuru ile ilgili bilirkişi görüşlerine yer verildiği;

…

Gerek Müfettişliğimizce Karayolları Genel Müdürlüğünden talep edilen bilirkişilerce tanzim olunan 24.03.2014 tarihli, gerekse Gaziantep 5. Asliye Hukuk Hâkimliği tarafından tefrik edilen bilirkişilerce tanzim edilen 22.04.2014 tarihli raporlarda yer alan hususun açılan araştırma çukurlarında yapılan gözlemlerde serim malzemesi olarak da tabir edilen sandık dolgu imalatının projesine uygun olarak gerçekleşmediği, bir başka ifade ile sandık dolgu katmanlarının eksik üretildiği hususunun iki raporda da zikredildiği, oysaki hem Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından onaylanan projede, hem de firmanın İdareye tevdii ettiği “as built” proje gereği yüklenici firmanın pist ana gövdesi için 35cm kırmataş dolgu tabakası, 25cm kırmataş alt temel tabakası, 20cm kırmataş temel tabakası olmak üzere 80cm sandık dolgu imalatı yapması gerektiği;

Firma tarafından İdareye tevdi edilen “as built” proje ile bilirkişi raporlarının mukayesesi neticesinde dikkat çeken başka bir husus ise “as built” projede pistin dolgu kısmında, 48 metrelik pist ana gövdesi, 6 şar metrelik sağ ve sol banketler ile pistin sağında ve solunda kalan 45er metrelik şerit saha dolgularında nebati toprak kullanılmadığının belirtilmiş olmasına rağmen, Gaziantep 5. Asliye Hukuk Hâkimliği tarafından tefrik edilen bilirkişiler tarafından tanzim edilen 22.04.2014 tarihli raporda dolgu imalatında nebati toprak kullanıldığının tespit edildiği,

…

Hülasa “Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksiyolu Düzleminde Yenilenmesi” işi kapsamında imal edilen pistin hizmete verilmesinden çok kısa bir süre sonra can ve mal emniyetini zafiyete düşürecek ölçüde oturmaların ve deformasyonların meydana gelme sebeplerinin;

Müfettişliğimizce Karayolları Genel Müdürlüğünden talep edilen bilirkişiler tarafından tanzim edilen 24.03.2014 tarihli rapordan ve Gaziantep 5. Asliye Hukuk Hâkimliği tarafından tefrik edilen bilirkişiler tarafından tanzim olunan 22.04.2014 tarihli rapordan anlaşıldığı üzere, sandık dolgu tabakalarının eksik imal edilmesi, projesinde taş dolgu olarak imalatı öngörülen satıhlarda proje ve eki teknik şartnamelerde yer almadığı halde nebati toprak kullanılması ve taş dolgu alanlarında hatalı serim ve sıkıştırma yapılması olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla,

Yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, İkiz İnşaat Limited Şirketi yükleniminde yapılan “Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksiyolu Düzleminde Yenilenmesi” işinin, projesine ve fenne uygun olarak yapılmamış olduğu, bu hususun bilirkişi raporları ile de teyit edilmiş olması nedeniyle, müteahhit firmanın mali ve hukuki mesuliyetleri ile,

…

Bu safhada, elde edilen tespitlerin ön rapor şeklinde Genel Müdürlük Makamına arz edilmesinde yarar bulunduğu,” tespitlerine yer verilerek, İkiz İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.nin yüklenicisi olduğu Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin Taksi Yolu düzleminde yenilenmesi işinde sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarına ilişkin düzenlenen bilirkişi raporlarına istinaden gereği yapılmak üzere ilgili Daire Başkanlığı’na havalesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin Teftiş Kurulu’nun 20.11.2014 tarihli inceleme raporunda ise “Yukarıda da kapsamlı bir biçimde izah edildiği üzere Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin işletmeye alınmasından çok kısa bir süre sonra can ve mal emniyetini zafiyete uğratacak ölçüde deformasyona uğramasının ana sebebinin yüklenicinin eksik ve hatalı imalatından kaynaklandığının anlaşıldığı, yüklenicinin bu hatasından ötürü de İdare tarafından pistteki deformasyonları gidermek maksadı ile “Gaziantep Havalimanı Pist Rehabilitasyonu işi” adı altında yeniden ihaleye çıkılmak zorunda kalındığı;

Bu meyanda yüklenicinin mali sorumluluğunun tespiti için Müfettişliğimizin İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığını muhatap 22.08.2014 tarih ve 83023 sayılı yazısı ile geçici kabulü 15.07.2006 tarihinde yapılan ve yukarıda tafsilatlı olarak izah edilmeye çalışıldığı üzere yüklenicisinin hatalı ve eksik imalatı neticesinde kendinden beklenen faydayı sağlayamayarak, uçuş emniyetini zafiyete uğratacak ölçüde deformasyona uğradığı bilirkişi raporlarınca tevsik olunan, “Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi” işi kapsamında gerçekleştirilen imalatlardan hangilerinin “Gaziantep Havalimanı Pist Rehabilitasyonu” işi adı altında yeniden ihaleye çıkılmak zorunda kalman iş kapsamında yeniden yapıldığının, hangilerinin ise yerinde kaldığının, yeni iş kapsamında sökülmek zorunda kalman eski imalatlar için “Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksi Yol Düzleminde Yenilenmesi” işinin yüklenicisi olan İkiz İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketine yapılan ödemelerin parasal tutarının ve bu tutarın 2014 yılına eşkale edilmiş değerinin ne kadar olduğunun sorulduğu,” ifadesine yer verilerek, raporun hukuki yönden sonuç bölümünde ““Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi” işinin yüklenicisi olan İkiz İnş. Turizm ve Ticaret Limited Şirketinin projesine uygun imalat yapmadığı Gaziantep 5. Asliye Hukuk Hakimliği tarafından tefrik edilen bilirkişi heyetince tevsik edildiğinden yüklenicinin bu hatalı/eksik imalatı nedeniyle sebep olduğu 30.889.318,75 TL tutarındaki zararın tazmini için gerekli çalışmaların Hukuk Müşavirliğince yürütülmesinin” görüşlerine yer verildiği, söz konusu inceleme raporu ile İkiz İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.nin Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin Taksi Yolu düzleminde yenilenmesi işinde sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışları nedeniyle idarenin uğradığı zararın tutarının belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi (f) bendi hükmünün ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulmasına ilişkin olduğu, yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinin iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu, idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklinin anılan idarenin ihalelerine iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespit ve ispat edildiği tarihten itibaren 5 yıl süre ile katılamayacağı, dolayısıyla ihale tarihinden önceki 5 yıllık sürenin başlangıç tarihinin belirlenmesinde iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın idarece tespit ve ispat edildiği tarihin esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ihaleyi yapan idarece ispatı yeterli olup, ispata ilişkin olarak belirli bir şekil koşulu da aranmamaktadır.

Bu itibarla, idarenin ispat mükellefiyetini yerine getirmeye yönelik olarak, bahse konu işin sözleşmesine uygun yerine getirilmediğinin bilirkişi raporları ile tespit edilerek, konu hakkında Teftiş Kurulu inceleme raporları düzenlendiği anlaşıldığından idarenin ispat külfetini yerine getirdiği görülmektedir.

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünün 10.01.2014 tarih ve 3023 sayılı onayıyla Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin işletmeye alınmasının üzerinden kısa bir süre geçmiş olmasına rağmen pist üzerinde oluşan oturma ve deformasyonlarm nedenleri ile varsa müsebbiplerinin tespitini havi hususla ilgili yapılan inceleme sonucunda oluşturulan 04.09.2014 tarih ve 01/02 sayılı inceleme raporunun onaylandığı 05.09.2014 tarihinin, idarece başvuruya konu ihaleye teklif veren isteklilerden Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının ortaklarından İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin anılan işin ifasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilen fiil veya davranışın gerçekleştirildiğinin tespit ve ispat edildiği tarih olduğu anlaşıldığından, 05.09.2014 tarihi ile şikâyete konu ihalenin gerçekleştirildiği 17.09.2014 tarihi arasında 5 yıllık sürenin dolmadığı belirlenmiştir.

Sonuç olarak, Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının ortaklarından İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin “Gaziantep Hava Meydanı 28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi” işinin ifasında sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilmesi neticesinde şikâyete konu ihalede anılan istekliye ait teklifin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede Kırcal İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Elron İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından ihalenin iptal kararı üzerine 04.11.2014 tarih ve 37233 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İhalenin iptal kararına ilişkin olarak 2014/3233 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 26.11.2014 tarih ve 2014/UY.II-3821 sayılı kararı ile “İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 2.1’inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adının “Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı” olarak düzenlendiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin 7.8’inci maddesinde “Yeterlikleri tespit edilen adaylar arasında 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre yapılan puanlamaya göre oluşturulan sıralama sonucunda ilk 5 sıradaki aday listeye alınacak ve teklif vermeye davet edilecektir.

7.8.1. Ön yeterlik kriterlerini sağlayan adaylardan listeye alınacakların belirlenebilmesi için adayların ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterlikleri, 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre puanlanmak suretiyle en yüksek puandan başlanarak liste oluşturulur. Puanların eşit olması nedeniyle listeye alınacak aday sayısının öngörülen sayıyı aşması halinde, eşit puana sahip adayların tamamı listeye alınır.

7.8.2. Yeterliği tespit edilen aday sayısının, listeye alınarak teklif vermeye davet edilecek aday sayısından daha az olması durumunda, yeterliği tespit edilen aday sayısının en az beş olması kaydıyla, yeterlikleri tespit edilen tüm adaylar teklif vermeye davet edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhalenin iptali” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya davet sonucu ihaleye teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilecektir.

21.2. İhalenin iptal edilmesi halinde durum bütün adaylara veya isteklilere bildirilir.

21.3. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle adaylar veya isteklilerce İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde, bu durum bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40 ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, 11.09.2013 tarihinde yapılan ön yeterlik başvurusuna 14 adayın katıldığı, 20.01.2014 tarihli ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağında 12 adayın yeterli görüldüğü ve tam puan alan 10 adayın mali tekliflerinin alınmasına karar verildiği,

Söz konusu değerlendirmede yeterli görülmeyen Yüksel İnş. A.Ş.-AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 13.02.2014 tarihinde Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 25.03.2014 tarihli ve 2014/UY.II-1535 sayılı kararla başvuru sahibinin iddiasının reddedildiği, söz konusu kararın (B) bölümünde ise YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ve Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. – Sera Yapı End. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin anılan kararda belirtilen gerekçelerle ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmamasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi karar verildiği,

Söz konusu kararda “Son olarak, yapılan incelemede, başvuru sahibi Yüksel İnşaat A.Ş. - Akm Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Akm Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şirket ortağı olduğu değerlendirilen Ali Haydar Özkazanç’a ait iş denetleme belgesinin sunulduğu görülmüştür. Anılan iş deneyim belgesinin özel ortak tarafından kullanılabilmesi için söz konusu şahsın özel ortağın yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin ön yeterlik başvuru zarfı kapsamında sunulması gerektiği göz önünde bulundurularak, ortaklık durum belgesinin iddia kapsamında belgelerin sunuluş şekline uygun olup olmadığının tespiti için başvuru sahibinin ön yeterlik başvuru zarfı tetkik edilmiş, ancak belge sahibi Ali Haydar Özkazanç’ın özel ortağın yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren, Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.1’inci maddesinin (f) veya (g) bendinde tarif edilen ortaklık durum belgesinin sunulmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda, inceleme konusu ihalede özel ortak Akm Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından Ali Haydar Özkazanç’ın iş denetleme belgesinin kullanılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadesine,

Ayrıca, “Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. – Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından şirket ortağı olduğu değerlendirilen Razinhan Er’e ait 2 adet iş denetleme belgesinin … noter onaylı örneklerinin,

Özel ortak Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. tarafından şirket ortağı olduğu değerlendirilen CCG İnş. San. Yat. ve Tur. A.Ş.ne (eski adı Ceylan İnş. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.) ait 3 adet iş bitirme belgesinin … noter onaylı örneklerinin sunulduğu görülmüştür.

Anılan iş deneyim belgelerinin söz konusu ortaklar (Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş.) tarafından kullanılabilmesi için anılan belgelerin sahibi olan kişilerin (Razinhan Er ve CCG İnş. San. Yat. ve Tur. A.Ş.ne (eski adı Ceylan İnş. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.) sırasıyla Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren ortaklık durum belgelerinin ön yeterlik başvuru zarfı kapsamında sunulması gerektiği göz önünde bulundurularak, ortaklık durum belgelerinin iddia kapsamında belgelerin sunuluş şekline uygun olup olmadığının tespiti için adayın ön yeterlik başvuru zarfı tetkik edilmiş, ancak belge sahibi söz konusu kişilerin anılan ortakların yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren, Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.1’inci maddesinin (f) veya (g) bendinde tarif edilen ortaklık durum belgelerinin sunulmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda mevzuat uyarınca Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. tarafından anılan belgelerin kullanması mümkün olmadığından, idarece adayın iş deneyimine yönelik değerlendirmede Razinhan Er ve CCG İnş. San. Yat. ve Tur. A.Ş.ye ait anılan belgelerin dikkate alınamaması gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği,

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından Genel Müdürlük Makamına yazılan 11.04.2014 tarih ve 36813 sayılı yazıda “….dosya memuru refakatinde, İnşaat Emlak Dairesi Başkanının da hazır bulunduğu halde istekli dosyaları üzerinde yapılan incelemeler neticesinde;

Anılan iş deneyim belgelerine ilişkin ortaklık durum belgelerinin ön yeterlik başvuru zarfı kapsamında sunulduğu durumun Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanaklarıyla kayıt altına alındığı,

Ayrıca ihale sonrası, değerlendirmelerini yapmak üzere İnşaat Emlak Dairesi Başkanlığının, bu işle görevlendirilen komisyon üyelerinde bulunan belge fotokopileri muhteviyatında, söz konusu ortaklık durum belgelerine ait fotokopilerinin mevcut olduğu,

İncelemelerimiz neticesinde asıllarına rastlanılmayan söz konusu ortaklık durum belge fotokopilerinin, Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet sürecinde incelenmek üzere Kamu İhale Kurumuna gönderilip gönderilmediğinin tespit edilemediği,

Hali hazır durumda; asıllarına ulaşılamayan üç adet ortaklık durum belgesinin; isteklilerce ön yeterlik zarfı içeriğinde komisyona sunulduğu, ihale günü ve saatinde düzenlenen belge kontrol tutanağından ve fotokopilerinin dosyasında olmasından anlaşılmakta ve şüpheye yer bırakmadığı,

Makamlarınızca uygun görüldüğü takdirde; Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı İşi ön yeterlik oturumundan sonra kaybolduğu değerlendirilen söz konusu belgeler ile ilgili inceleme yapılmak üzere konunun Teftiş Kurulu Başkanlığına havalesini tensiplerinize arz ve teklif ederim” ifadelerine yer verildiği,

Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığı’na gönderilen 13.06.2014 tarihli ve 59428 sayılı yazıda “…. tarafından düzenlenen İnceleme Raporunun İdari Yönden Bölümünde;

“İşbu rapora konu olaya benzer bir olayın tekerrürünün engellenebilmesi amacıyla, ihale dosyalarının muhafazası için mümkünse daha uygun bir alan tespit edilerek kilitli dolaplar oluşturulmasının, odaya yüksek çözünürlüklü güvenlik kameraları konulmasının, ihale evraklarının asıllarının söz konusu odanın dışarısına çıkarılmaması ve incelemelerin mutlaka odada yapılması, ihalelerin yapıldığı salona zarfların açılması sırasında belgeleri net bir şekilde kayıt edebilecek yüksek çözünürlüklü güvenlik kameralarının tesis edilmesinin ve bu hususta gerekli işlemlerin Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığınca yapılmasının uygun olacağı” ifadelerine yer verildiği,

13.05.2014 tarihinde alınan ön yeterlik komisyon kararıyla YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş Turz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın, Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin, Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. – Sera Yapı End. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın, Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. – Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın asgari yeterlik şartlarını sağlamadıkları gerekçesiyle yeterli bulunmadıklarına ve 20.01.2014 tarihli ön yeterlik değerlendirme sonuç tutanağında belirlenen kısa listenin revize edilerek 7 adayın teklif vermeye davet edilmesine karar verildiği,

İdare tarafından 14.05.2014 tarihli yazılar ile yeterliği tespit edilen 7 firmadan tekliflerini en geç 01.07.2014 tarihine kadar ihale dokümanında yer alan adrese ulaştırmalarının talep edildiği,

30.06.2014 tarihli yazılar ile 14.05.2014 tarihli davet yazılarının iptal edildiğinin firmalara bildirildiği,

Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. – Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. tarafından yukarıda yer verilen Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan dava üzerine alınan 17.06.2014 tarihli ve E:2014/885 sayılı Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek üzere alınan 09.07.2014 tarihli ve 2014/MK-372 sayılı Kurul kararında “Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 17.06.2014 tarihli ve E:2014/885 sayılı kararda “Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davalı idarece savunmaya eklenen ihale dokümanları ile ihaleye katılan isteklilerin sunmuş olduğu belgelerin dijital ortama aktarıldığı CD'de bulunan belgelerin incelenmesinden; Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.-Sigma İnş. ve Tur. İşi. Tic. A.Ş. İş ortaklığının pilot ortağı Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd Şti. tarafından şirket ortağı olan Razinhan Er'e ait 2 adet iş denetleme belgesinin, CCG İnş. San. Yat. ve Tıy. A.Ş.'ne (eski adı Ceylan İnş. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.) ait 3 adet iş bitirme belgesinin sunulduğu ve fakat iş deneyim belgesinde ismi geçen Razinhan Er ve CCG İnş. San. Yat. ve Tur. A.Ş.' ye ait sırasıyla Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Sigma İnş. ve Tur. İşi. Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren ortaklık durum belgelerinin sunulmadığı gerekçe gösterilmiş ise de; dava dosyasına ekli idarece sunulan CD kayıtlarda bulunan “2014-6490” isimli klasörün 1641. sayfasında yer alan kayıtta Alfen Taah. İnş. Mad. Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan 31.05.2014 tarihli ve 7574 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde Razinhan Er' in şirketin itibari değeri 200 hisseye ayrılan hisselerden 104 hissenin (3.200.000 TL üzerinden 1.664.000 TL tutarında hisse) sahibi olduğu; aynı klasörün 1658. ve 1659. sayfalarında ise Sigma İnş. ve Tur. İşletmeleri Tic. A.Ş.’nin toplam 2.000.000 TL tutarındaki itibari pay değerinden 1.600.000 TL’nin CCG inş. A.Ş.’ye ait olduğu ve bu yüzden iş deneyim belgesinde adı geçen sırasıyla Razinhan Er ve CCG İnş. A.Ş.' nin ortak oldukları şirket hisselerinin yarısından fazlasını sahip olduğu ve iş ortaklığının söz konusu belgeleri hem ön yeterlilik aşamasında hem de ihale aşamasında idareye sundukları anlaşılmıştır.

Bu durumda; davalı idarece, sunmuş olduğu iş deneyim belgeleri sahiplerinin Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Sigma İnş. ve Turz. Işl. Tic. A.Ş.'ye yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren ortaklık belgelerini ihale dosyasına sunmadığından bahisle davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmaktadır.

Öte yandan dava konusu işlemin ihale işine ilişkin olması ve yüksek bir bedel üzerinden yapılması sebebiyle dava şirketler nezdinde telafisi imkansız zararlara sebep olabileceği de ortadadır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği…”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

…

1- 25.03.2014 tarihli ve 2014/UY.II-1535 sayılı Kurul kararının davacının ön yeterlik başvurusu kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgelerine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, davacının ön yeterlik başvurusunun değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

25.07.2014 tarihinde alınan ön yeterlik komisyon kararında Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. – Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklif vermeye davet edilmesi yönünde karar alındığı,

İdare tarafından 25.07.2014 tarihli ön yeterlik komisyon kararı ile yeterli olduğu değerlendirilen 8 adaya gönderilen yazılarla 17.09.2014 tarihine kadar tekliflerini sunmalarının istenildiği, belirtilen tarihte 1 adayın teşekkür mektubu ve 6 adayın teklif sunduğu, teklif bedellerinin aşağıda yer alan tabloda belirtildiği şekilde olduğu,

İsteklinin Adı

Teklif Bedeli (TL)

Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. – Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. (Ortak Girişim)

73.485.000,00

Kırcal İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Elron İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

73.682.000,00

İntaş İnş. Taah. Tic. A.Ş. – Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Yertaş İnş. Turz. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

74.250.000,00

Terminal Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Ceylan İnş ve Tic. A.Ş. (Ortak Girişim)

74.875.536,30

Eko İnş. ve Tic. A.Ş.

78.960.000,00

Mön İnş. ve Tic. Ltd. Şti.

80.770.000,00

23.10.2014 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında “Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. & İkiz İnş. Turz. Ve Tic. Ltd. Şti. & Sigma İnş. Ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi özel ortağı İkiz İnş. Turz. Ve Tic. Ltd. Şti’nin Kuruluşumuzdan yüklendiği Gaziantep Hava Meydanı 28/10 Pistinin Taksi yolu Düzleminde Yenilenmesi işine ilişkin Teftiş Kurulu Başkanlığınca 10.01.2014 tarihinde başlatılan inceleme/soruşturmanın 04.09.2014 tarih ve 01/02 sayılı raporunun sonuç bölümünde;“Müfettişliğimizce Karayolları Genel Müdürlüğünden talep edilen bilirkişiler tarafından tanzim edilen 24.03.2014 tarihli rapordan ve Gaziantep 5. Asliye Hukuk Hâkimliği tarafından tefrik edilen bilirkişiler tarafından tanzim olunan 22.04.2014 tarihli rapordan anlaşılacağı üzere sandık dolgu tabakalarının eksik imal edilmesi, projesinde taş dolgu olarak imalatı öngörülen satıhlarda proje ve eki teknik şartnamelerde yer almadığı halde nebati toprak kullanılması ve taş dolgu alanlarında hatalı serim ve sıkıştırma yapılması olduğu kanaatine varılmıştır. Bu itibarla; yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, İkiz İnşaat Limited Şirketinin yükleniminde yapılan Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksi yolu Düzleminde Yenilenmesi işinin projesine ve fenne uygun olarak yapılmamış olduğu bu hususun bilirkişi raporları ile teyit edilmiş olduğu... ”

…

-İsteklinin Kuruluşumuzdan yüklendiği bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı fiil ve davranışta bulunduğunun sabit olduğu,

-Bu fiil ve davranışın gerçekleştiğinin mahkemece tefrik edilen bilirkişi ve Kuruluşumuz teftiş raporu ile ispat edildiği,

-Bu fiil ve davranışın Kuruluşumuzca tespit ve ispat edildiği tarihin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde kaldığı,

Koşullarının birlikte gerçekleştiği değerlendirildiğinden, Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan hükümleri uyarınca, Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. & İkiz İnş. Turz. Ve Tic. Ltd. Şti. & Sigma İnş. Ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. Ortak Girişimin teklifinin değerlendirmeye alınmayarak ihale dışı bırakılmasına,

…

Ön yeterlilik değerlendirmesine ilişkin ilk oturum sonrası düzenlenen 20.01.2014 tarih ve 04 nolu Ön yeterlilik değerlendirme tutanağının ilgililere tebliğine müteakip, kısa listede yer almayan; Yüksel İnş. A.Ş. & Akm Yapı Taahüt San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi; yeterli bulunmamasının T.C. Kabil Büyükelçiliği tarafından sehven yapılan hatadan kaynaklandığından bahisle Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurumca alınan 25/03/2014 tarihli ve 2014/UY.II-1535 sayılı Uyuşmazlık Kararının konuya ilişkin özeti; Yüksel İnş. A.Ş & Akm Yapı Taahüt San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin itirazı reddetmekle birlikte, Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşi. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’na ait iş deneyim belgelerine ilişkin yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren ortaklık durum belgelerinin bulunmadığından bahisle söz konusu iş bitirme belgelerinin değerlendirmeye alınmaması yönündeki kararının Kuruluşumuza ulaşmasına müteakip yapılan incelemede;

Ön yeterlilik oturum gün ve saatinde komisyonumuzca düzenlenen Zarf açma ve Belge Kontrol Tutanağında; söz konusu ortaklık durum belge asılarının teklif zarfı içeriğinde sunulduğu ve kayıt altına alındığı, anılan iş deneyimlerine ilişkin ortaklık durum belge fotokopilerinin ilgili isteklinin ön yeterliği başvuru dosyasında bulunduğu, buna mukabil, Kamu İhale Kuruluna gönderilen belgelerin incelenmesi sırasında anılan belge asıllarının teklif dokümanı içinde bulunmadığının Kurumca tespit edildiği, konunun incelenmesi ve soruşturulmasını teminen Genel Müdürlüğümüz Makamı tarafından görevlendirilen müfettişlerin inceleme ve soruşturmaları neticesinde, ortaklık durum belgelerinin akıbetine ilişkin somut neticeye ulaşılamadığı,

Müteakiben; Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşi. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının İdare mahkemesi kararına istinaden Kurulca alınan 09.07.2014 tarih ve 2014/MK-372 sayılı kararı doğrultusunda kısa listeye alınarak ihaleye davet edildiği, bu süreçte yaşanan müphem durumun açıklığa kavuşmamış olması Kanunun, saydamlık ilkesini zedelediği,

Yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin tamamının yaklaşık maliyete yakın ve dar bir aralıkta toplanmış olası yeterli rekabetin oluşmadığına işaret ettiği dolayısı ile ön görülen kamu yararının tahakkuk etmediği,

Zira Kanunun temel ilkesi olan rekabetin sağlanmasının, sadece ihaleye katılan istekli sayısı ile değerlendirilmesinin isabetli olamayacağı, istekli sayısı ve isteklilerin teklif ettiği fiyatların rekabetçi olması şartının birlikte değerlendirilmesi gerektiği, bu yönüyle ihale konusu işe ilişkin teklif tutarlarının rekabetçi olmadığı,

4734 sayılı Kanunun temel ilkelerini belirleyen 5 inci maddesine göre, idarelerin bu Kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmü doğrultusunda;

Adnan Menderes Havalimanı apron ve taksi yollan yapımı işi ihalesinde, Kanunun saydamlık, rekabet ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak ilkelerinin tahakkuk etmediği saikı ile

1- Eko İnş. Ve Tic. A.Ş.

2- Mön İnş. Ve Tic. Ltd. Şti.

3- İntaş İnş. Taah. Tic. A.Ş. & Kayaoğlu İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. & Yertaş İnş. Turz. San. Ve Mad. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

4- Kırcal İnş. San. Ve Tic. A.Ş. & Elron İnş. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

5- Terminal Yapı Ve Tic. Ltd. Şti. & Ceylan İnş. Ve Tic. A.Ş. (Ortak Girişimine ait tekliflerinin reddedilerek, Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı işi’ne ilişkin ihalenin iptal edilmesi ve keyfiyetin Yönetim Kuruluna sunulmasına karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin iptal kararının Kamu İhale Kanunun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde yer alan “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü doğrultusunda alındığı görülmektedir.

Kanun’un anılan hükmü, madde gerekçesinde yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” şeklindeki durumlarda ihalenin iptali hususunda idarelere takdir yetkisi tanımaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

İdare tarafından ihalenin iptal edilme gerekçelerinden birinin Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan saydamlık ilkesinin zedelenmiş olması şeklinde ifade edildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede 4734 sayılı Kanun’da sayılan temel ilkelerden saydamlık ilkesinin zedelendiği, temel ilkelerin ihale sürecinin her aşamasında gözetilmesinde idarelerin ve ihaleye katılan tüm isteklilerin yararının bulunduğu, yapılan idari soruşturma sonucunda alınan kararlarla mevcut ihaleden sonra yapılacak ihalelerde saydamlık ve güvenirlik ilkelerine riayet edilmesi yönünde bir iradenin ortaya konulduğu dikkate alındığında, anılan Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde ihalenin iptaline karar verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare tarafından ihalenin diğer iptal edilme gerekçesinin isteklilerin teklif fiyatlarının rekabetçi olmaması ve kamu yararının tahakkuk etmemesi olduğu, bu doğrultuda başvuruya konu ihalede iptal gerekçesinin Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanmadığı şeklinde ifade edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde geçen kaynakların verimli kullanılması ve rekabet ilkeleri çerçevesinde idarenin ihalenin son aşamasında geçerli teklif sahibi isteklilerin teklif fiyatlarını yeterli bulmayarak anılan Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde ihalenin iptaline karar verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır” şeklinde gerekçelere yer verilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bu itibarla, başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiasına yönelik olarak karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi