KİK Kararı: 2014/UY.II-3778

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/077
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 21.11.2014
Karar No : 2014/UY.II-3778
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Zek-San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Vedat Dalokay Cad. No:66/4 G.O.P./ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı,

Gölbaşı 50.Yıl Yerleşkesi K-Blok Kat:2 Gölbaşı/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/63954İhale Kayıt Numaralı “Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Hastanesi (2014-2015-2016 Yıllarına Sari) Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 01.09.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Hastanesi (2014-2015-2016 Yıllarına Sari) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.10.2014 tarih ve 35885 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3132 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve esas inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1. Pekerler İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi – Maşallah Peker’in ortakları olan Maşallah Peker ve Özgür Peker hakkında Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılmış kamu davası bulunduğu, kamu davasının açıldığı tarihten sonra söz konusu şirketin ortaklık yapısı ile türünde değişiklik meydana geldiği ve şirketin ticaret unvanının Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. şeklinde ilan edildiği, şirketin ortaklık yapısı ve türünde değişiklik meydana gelmesi halinde dahi, şirket ortağı hakkında açılmış kamu davası sonuçlanmadan ortağı olunan şirketin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı, bu çerçevede eski ortakları hakkında Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde kamu davası bulunan Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin özel ortak olduğu ihale üzerinde bırakılan istekli Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Yeterlik başvurusunda bulunan, teklif vermeye davet edilen ve teklif sunan tüm aday ve isteklilerin sunmuş oldukları tüm belgelerin (iş bitirme belgesi, geçici teminat mektubu, teklif mektupları, oda kayıt belgesi vs.) 4734 sayılı Kanun’un eşitlik ilkesine uygun olarak yeniden incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen incelemeye konu ihaleye 42 adayın yeterlik başvurusunda bulunduğu, ihale komisyonunca yapılan ilk değerlendirmede 31 adayın yeterli puanı aldığının tespit edildiği, yeterli puan alamayan adaylar arasında bulunan Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 31.07.2014 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihale komisyonunca yeniden yapılan değerlendirme neticesinde adı geçen aday ile birlikte 3 adayın yeterli puanı aldığının belirlendiği ve bu hususun 08.08.2014 tarihli yazı ile başvuru sahibi Zek-San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi dahil yeterli bulunan adaylara bildirildiği, davet edilen adaylardan 14’ünün ihale dokümanı satın alarak ihaleye teklif sunduğu görüşmüştür.

01.09.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi Zek-San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 04.09.2014 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunulduğu, yapılan başvuruda ihaleye en düşük teklifi veren Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı olan Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ortakları hakkında devam eden kamu davası bulunduğu ve bu nedenle şirketin ihaleye katılamayacağı iddia edilerek idarece tesis edilecek işlemde bu hususun dikkate alınmasının talep edildiği, bu talep üzerine idarece 04.09.2014 tarihli yazı ile Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Hukuk Müşavirliğinden görüş talebinde bulunulduğu, aynı zamanda 16.09.2014 tarihli yazı ile Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nden hakkında açılan davalara ilişkin mahkeme kararları ve varsa ilgili belgelerin istendiği, istenen belgelerin 16.09.2014 tarihli yazı ekinde idareye sunulduğu, sunulan bu belgeler ve hukuk müşavirliğinden alınan 22.09.2014 tarihli görüş yazısı dikkate alınarak idarece yapılan değerlendirme neticesinde ihaleye katılmaya engel bir durumun olmadığı tespitiyle ve 22.09.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine bildirimi sonrasında başvuru sahibi tarafından 08.10.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 15.10.2014 tarihli kararı ile başvurunun reddine karar verildiği, başvurunun reddi kararı üzerine 24.10.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinde “…30.5.2…I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

…

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

…

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İhaleye ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan Tebliğ açıklaması ve Şartname düzenlemesi uyarınca, hakkında açılmış kamu davası bulunan adayların ön yeterlik başvurusunda bulunmaması, ön yeterlik başvurusunda bulunan adaylar hakkında açılmış kamu davası olup olmadığına yönelik teyidin idarece ön yeterlik değerlendirmesi aşamasında gerçekleştirilmesi ve bu aşamada hakkında kamu davası olduğu tespit edilen adayların yeterli bulunmayarak teklif vermeye davet edilmemesi gerekmektedir.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar…” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmüne yer verilmiş, Yönetmelik’in 17’nci maddesinin ilk fıkrasında, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Kendisi veya ortakları hakkında kamu davası bulunan ancak ön yeterlik aşamasında idarece yeterli bulunarak teklif vermeye davet edilen adaylara yönelik olarak yapılacak şikâyet başvurularında, bu kişiler hakkında açılmış kamu davası olduğunun öğrenildiği tarihten itibaren aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması, şikayet başvurusu üzerine idarece 10 gün içerisinde karar alınmaması durumunda karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi tarafından idareye sunulan 04.09.2014 tarihli dilekçede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ortakları hakkında kamu davası bulunduğu iddia edildiğinden en geç bu tarih itibari ile söz konusu durumdan başvuru sahibinin haberdar olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ihaleye katılmasının mümkün olmadığına yönelik 04.09.2014 tarihli başvuru, anılan isteklinin ihaleye davet edilmemesi gerektiğine yönelik bir şikâyet başvurusu niteliğinde olduğundan, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren idarenin nihai bir karar alması için 15.09.2014 (Pazartesi) tarihi mesai bitimine kadar beklenilmesi, bu tarihe kadar başvuruya yönelik idarece bir karar alınmaması durumunda sürenin bitimini takip eden 10 gün içinde ve en geç 25.09.2014 tarihi mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen bilgi ve belgelerden, başvuru sahibinin 04.09.2014 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusu üzerine idarece 10 günlük süre içerisinde bir karar alınmadığı görüldüğünden 24.10.2014 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun süresi içerisinde yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince söz konusu iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmış olup anılan maddenin dördüncü fıkrasında, “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde idarenin hangi işleminin hangi nedenlerle hukuka aykırı olduğu hususlarına yer verilmediği ve delilleri ile ortaya konulmadığı, başvuru sahibinin iddiasında bütün aday ve isteklilerin ihale kapsamında sunmuş oldukları bütün belgelerin Kamu İhale Kurulu tarafından yeniden gözden geçirilmesinin talep edildiği, bu talebin somut bir iddia mahiyeti taşımadığı, ayrıca Kamu İhale Kurulu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde bahse konu biçimde ihale komisyonunun yerine geçerek, ihaleye katılan tüm isteklilerin sunmuş olduğu bütün belgelerin tekrar incelenmesi gibi bir görevinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla incelemeye konu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca,başvuru sahibi Zek-San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişim tarafından, ihaleye en düşük teklifi veren Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı olan Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin eski ortakları hakkında devam eden kamu davası bulunduğu ve bu nedenle şirketin ihaleye katılamayacağı iddia edilerek idarece tesis edilecek işlemde bu hususun dikkate alınmasının talep edildiği 04.09.2014 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunulması ile iddiaya ilişkin farkına varıldığı veya varılmış olması gereken tarihin 04.09.2014 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğinden, başvuru sahibi tarafından 10 günlük süre içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.10.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu gerekçesine dayanılarak 4734 sayılı Kanun un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden de reddine ilişkin “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen incelemeye konu ihaleye 42 adayın yeterlik başvurusunda bulunduğu, ihale komisyonunca yapılan ilk değerlendirmede 31 adayın yeterli puanı aldığının tespit edildiği, yeterli puan alamayan adaylar arasında bulunan Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 31.07.2014 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihale komisyonunca yeniden yapılan değerlendirme neticesinde adı geçen aday ile birlikte 3 adayın yeterli puanı aldığının belirlendiği ve bu hususun 08.08.2014 tarihli yazı ile başvuru sahibi Zek- San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi dahil yeterli bulunan adaylara bildirildiği, davet edilen adaylardan 14’ünün ihale dokümanı satın alarak ihaleye teklif sunduğu görülmüştür.

01.09.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ihale kararı alınmadan başvuru sahibi Zek-San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişim tarafından 04.09.2014 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunulduğu, yapılan başvuruda ihaleye en düşük teklifi veren Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı olan Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin eski ortakları hakkında devam eden kamu davası bulunduğu ve bu nedenle şirketin ihaleye katılamayacağı iddia edilerek idarece tesis edilecek işlemde bu hususun dikkate alınmasının talep edildiği, bu talep üzerine idarece 04.09.2014 tarihli yazı ile Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Hukuk Müşavirliğinden görüş talebinde bulunulduğu, aynı zamanda 16.09.2014 tarihli yazı ile Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nden hakkında açılan davalara ilişkin mahkeme kararları ve varsa ilgili belgelerin istendiği, istenen belgelerin 16.09.2014 tarihli yazı ekinde idareye sunulduğu, sunulan bu belgeler ve hukuk müşavirliğinden alınan 22.09.2014 tarihli görüş yazısı dikkate alınarak idarece yapılan değerlendirme neticesinde ihaleye katılmaya engel bir durumun olmadığı tespitiyle ve 22.09.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine bildirimi sonrasında, başvuru sahibi tarafından 08.10.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 15.10.2014 tarihli kararı ile başvurunun reddine karar verildiği, başvurunun reddi kararı üzerine 24.10.2014 tarihinden Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihalenin yeterliğe ilişkin ihale komisyonunca yapılan ilk değerlendirmesine göre, 31 adayın yeterli puanı aldığı, geriye kalan 11 adayın da yeterli puan alamadığının tespit edildiği, yeterli puan alamayan adaylar arasında da başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği aday olan Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin de bulunması sonrasında yapılan şikayet üzerine ihale komisyonunca yeniden yapılan değerlendirme neticesinde adı geçen aday ile birlikte 3 adayın yeterli puanı aldığının belirlendiği ve bu hususun 08.08.2014 tarihli yazı ile başvuru sahibi Zek- San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi dahil yeterli bulunan adaylara bildirildiği, bu tarih sonrasında kesinleşen ihale kararı alınmadan başvuru sahibi Zek-San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişim tarafından 04.09.2014 tarihinde idareye yapılan başvurunun şikayet niteliğinde değil, durum tespitinin idareye bildirilmesi mahiyetinde olduğu, nitekim idarece yapılan bu başvurunun detaylı ele alınarak hukuk müşavirliğinden 22.09.2014 tarihli görüş yazısı alındığı, ancak idarece başvuru sahibinin 04.09.2014 tarihli başvurusuna idarece ayrıca bir cevap verilmeden ihalenin Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığını bildiren 22.09.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 27.09.2014 tarihinde bildirildiği, başvuru sahibi tarafından 04.09.2014 tarihinde idareye yapılan başvurunun şikayet mahiyetinde değil, durum tespitinin idareye bildirimi mahiyetinde olduğu, diğer yandan başvuru sahibinin 04.09.2014 tarihli başvurusuna idarece cevap verilmeden 22.09.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının 27.09.2014 tarihinde başvuru sahibine bildirilmesi ile söz konusu iddialarına ilişkin olarak idarenin gerekçesi hakkında fikir sahibi olduğu ve söz konusu iddialarına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusu için farkına varıldığı veya farkına varılmış olduğu tarih olarak 27.09.2014 tarihinin kabul edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden başvuru sahibi tarafından aynı iddialara ilişkin 08.10.2014 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunun 10 günlük süre içinde yapıldığı değerlendirilmiştir.

Bu kapsamda başvuru sahibinin 1’inci iddiasının esas incelemesi yönünden yapılan inceleme:

Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan yasaklık kayıtlarından yer alan Maşallah Peker ve Özgür Peker hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18.03.2007 tarihinde kamu davası açıldığı (s.560), ihale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen bilgi ve belgelerden de, davanın görüldüğü Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde ilk duruşmanın 18.04.2007 tarihinde yapıldığı görülmüştür.

05.04.2005 tarih ve 6275 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden, Maşallah Peker ve Özgür Peker’in Tatvan Ticaret Sicil Memurluğuna kayıtlı 2221 sicil numaralı şahıs şirketi Pekerler İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi-Maşallah Peker’in ortakları olduğu, 08.08.2007 tarih ve 6869 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden, adı geçen şirketin ortaklar kurulu tarafından 26.07.2007 tarihinde alınan karar ile daha önce şirket ortakları olan Maşallah Peker ve Özgür Peker’in hisselerini Serdar Peker’e devrettiği ve bu devir neticesinde şirket unvanında tadilat yapılarak yeni unvanın Pekerler İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi-Serdar Peker şeklinde ilan edildiği görülmüştür. Dolayısıyla haklarında kamu davası açılan Maşallah Peker ve Özgür Peker’in, kamu davasının açıldığı tarih olan 18.03.2007 itibari ile şahıs şirketi Pekerler İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi-Maşallah Peker’in ortakları olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan 30.06.2008 tarih ve 7094 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden, ortaklar kurulu tarafından 13.06.2008 tarihinde alınan karar ile şirket türünün Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirildiği, 28.05.2010 tarih ve 7573 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden, ortaklar kurulu tarafından 17.05.2010 tarihinde alınan karar ile Serdar Peker’e ait hisselerin bir kısmının Özgür Peker’e devredildiği (ortaklık oranı %30),10.07.2013 tarih ve 8360 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden, adı geçen şirketin ortaklar kurulu tarafından 20.06.2013 tarihinde alınan karar ile Nafiye Peker’e ait hisselerin Özgür Peker’e devredildiği (ortaklık oranı %40), 24.10.2014 tarih ve 8680 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden, adı geçen şirketin ortaklar kurulu tarafından 20.10.2014 tarihinde alınan karar ile Serdar Peker’e ait hisselerin tamamının Özgür Peker’e devredildiği ve son durumda şirketin tek ortaklı bir yapıya kavuştuğu görülmüştür.

Maşallah Peker ve Özgür Peker hakkında açılan söz konusu kamu davasına ilişkin olarak Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde 12.10.2012 tarihinde alınan E:2007/66, K: 2012/370 sayılı karar ile adı geçen sanıklar hakkında beraat kararı verildiği ve 2013/DK.D-7 sayılı Kamu İhale Kurulu esas alınarak Mahkemenin beraat kararı doğrultusunda adı geçen kişilere ilişkin kayıtların 11.01.2013 tarihi itibari ile Kurumca tutulan yasaklık sicilinden kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının Cumhuriyet Savcısı ve ilgili kamu kurumları ile bazı sanıklar tarafından temyiz edildiği, temyiz incelemesi yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 08.07.2013 tarihinde alınan E:2013/8910, 2013/7992 sayılı karar ile “…30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında arttırılmasını öngören 3. fıkranın ise; “İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp haklarında mahkûmiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu bozmayı gerektirmiş…” ifadelerine yer verilerek esası incelenmeyen hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 07.02.2014 tarihinde yapılan celsede Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin anılan bozma kararına uyulmasına karar verilmiş, yargılamada sanık Özgür Peker beraatini ve nakdi kefaletin iadesini talep etmiş, celse sonucunda “...2- Dosya hukuk fakültesi öğretim üyesi, Sayıştay’dan emekli ve Kamu İhale Kurumu’ndan emekli bilirkişi heyetine tevdine, tüm raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi ve özellikle ihalelerde kamu zararının meydana gelip gelmediği yönlerinde nihai rapor aldırılmasına…” karar verilerek duruşma ileri bir tarihe ertelenmiştir. Kurumca söz konusu davanın devam edip etmediği, sonuçlanmış ise hangi tarih itibari ile sonuçlandığı Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nden sorulmuş, gelen 13.11.2014 tarihli cevap yazısında 07.11.2014 tarihinde dava ile ilgili kararın verildiği, ancak gerekçeli kararın henüz yazılmadığı ifade edilmiştir. Bu bilgiler ışığında, son başvuru tarihi olan 02.07.2014 itibari ile, Maşallah Peker ve Özgür Peker hakkında açılmış kamu davasının bulunduğu ve bu tarih itibari ile henüz davanın sonuçlanmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “…28.2.1.3….Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, hakkında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarih itibari ile ortağı oldukları şahıs şirketlerinin ihaleye katılmasının mümkün olmadığı, bu kapsamda bulunan şahıs şirketlerinin durumlarında daha sonradan bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının imkân dahilinde olmadığı, 2014/DK.D-21 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca da, haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Maşallah Peker ve Özgür Peker’in Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 08.07.2013 tarihli verilen karar ile beraat ettiği anlaşılmakla birlikte, bu kararın Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından, beraat kararı verilen sanıklar dahil tüm sanıklar açısından bozulduğu ve Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin, bozma kararına uyarak yargılamayı devam ettirdiği, dolayısıyla sanıklar Maşallah Peker ve Özgür Peker hakkında açılan kamu davalarının son başvuru tarihi olan 02.07.2014 itibari ile mevcut olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla adı geçen kişilerin ortak oldukları Pekerler İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi-Maşallah Peker’in kamu davası sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılamayacağı anlaşılmıştır.

İhaleye katılması mümkün olmayan Pekerler İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi-Maşallah Peker şahıs şirketinin, yukarıda detaylarına yer verildiği üzere sonradan ortaklık yapısında bazı değişikliklerin meydana geldiği görülmekle birlikte, aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca bu değişikliklerin yargılamanın sonuna kadar şirketin ihaleye katılamaması yönündeki sınırlamayı ortadan kaldırmadığı düşünülmüştür. Ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği, yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu yönündeki hükmü dikkate alındığında ve külli halefiyet ilkesi göz önünde bulundurulduğunda hakkında kamu davası bulunması nedeni ile ihaleye katılması mümkün olmayan bir şirketin hukuki şeklini değiştirmesi halinde de yargılamanın sonuna kadar ihalelere katılmasının mümkün olmadığından, Pekerler İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi-Maşallah Peker şahıs şirketinin devamı olan Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalelere katılamayacağı değerlendirilmiştir. Kaldı ki, Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklar kurulu tarafından 20.10.2014 tarihinde alınan kararla, hisse devri yoluyla hakkında kamu davası devam eden Özgür Peker’in şirketin tek ortağı haline geldiği tespit edildiğinden, bu aşamada ihalenin söz konusu şirket üzerinde bırakılmasının ayrıca mümkün olmadığı düşünülmüştür.

Bu çerçevede belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede, son başvuru tarihi olan 02.07.2014 tarihi itibari ile Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale katılması mümkün olmadığından, ayrıca mevcut durumda söz konusu sermaye şirketinin hisselerinin tamamı, hakkında açılmış bulunan kamu davası devam eden Özgür Peker’e ait olduğundan ihale üzerinde bırakılan istekli Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği ve bu yönde yapılan incelemeye göre de, ihale üzerinde bırakılan istekli Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekerler İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi