KİK Kararı: 2014/UY.II-3396

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/069
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 16.10.2014
Karar No : 2014/UY.II-3396
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Fernas İnşaat A.Ş. - Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Makine San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Mehmet Hakan TOY,

Elçi Sok. No:21 Yukarı Ayrancı/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

Ayvalı Mah. Halil Sezai Erkut Cad. Afra Sok. 06010 Keçiören/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/72591 İhale Kayıt Numaralı “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Simav Açık Ocağında 115500000 Ton Dekapaj” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 18.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Simav Açık Ocağında 115500000 Ton Dekapaj” ihalesine ilişkin olarak Fernas İnşaat A.Ş. - Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Makine San. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın 02.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.09.2014 tarih ve 31890 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2811 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından ihale konusu iş için 11.06.2014 tarihinde ihaleye çıkıldığı, söz konusu ihalenin 18.06.2014 tarihinde tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle iptal edildiği, aynı işe ilişkin başvuruya konu ihalenin gerçekleştirildiği, ancak başvuruya konu ihalede bahsi geçen ihalede de benzer iş olarak belirlenen A/XVII iş grubunun yanı sıra A/V grubunun da benzer iş olarak belirlendiği, teklifler açıklandığında dekapaj işi bulunmayan firmanın benzer iş kavramı değişmesi dolayısıyla katıldığı ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, bu durumda benzer iş tanımının rekabet ilkesi gereğince geniş tutulduğu değerlendirilse dahi A/XVII dekapaj işine ilaveten sadece A/V karayolu iş deneyiminin benzer iş olarak sayıldığı, havaalanı pisti, barajlar tüneller, hafriyat ve nakliyat işlerini kapsayan iş gruplarının benzer iş kapsamında sayılmadığı zira sayılan işlerde de haritalama ve aplikasyon işlemleri, delme patlatma yapılarak zeminin gevşetilmesi, kazı yükleme, nakliye ve tesviye edilmesi işlerinin mevcut olduğu, bu durumda idarenin A/XVII iş grubuna ek olarak yalnızca karayolunu benzer iş olarak belirlemesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca idarenin söz konusu iddialarını süre yönünden reddetmesinin şeffaflık ilkesine aykırı olduğu, söz konusu ilkenin re'sen dikkate alınması gereken bir husus olduğu,

2. Aynı iş için yapılan ilk ihalede tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle reddedilerek ihalenin iptal edildiği, başvuruya konu ihalede daha önceki ihaleye göre yaklaşık maliyet %6 oranında artmış olmasına rağmen yaklaşık maliyetin 1 kuruş aşağısında yüzde 0,46 gibi düşük bir teklif veren isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihalede rekabet koşullarının sorgulanmaması için yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren firmalarının teklifinin de geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalenin yaklaşık maliyette yer alan birim maliyetten 1 kuruş düşük teklif veren isteklinin üzerine bırakılması işleminin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3. Aynı idare tarafından gerçekleştiren diğer ihalelerde yaklaşık maliyet üzerindeki tekliflerin kabul edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine karşılık mevcut ihalede tekliflerinin kabul edilmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Şikayete konu edilen benzer iş tanımına 02.07.2014 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 4.4’üncü maddesinde “4.4.1. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı T.C. Resmi Gazetesinde yayımlanan “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ” de yer alan A/XVII (onyedinci) veya A/V (beşinci) Gruba ait işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

XVII.(Onyedinci) Grup: Madencilik ve Maden Üretimi İle İlgili İnşaat İşleri

1. AII grubu işler

2. AVIII grubu işler

3. Maden çıkarma ile ilgili inşaat işleri

4. Dekapaj işleri

5. Malzeme ocağından malzeme çıkartılması işleri

V. (Beşinci) Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyollar

2. Devlet, il ve köy yolları

3. Cadde ve sokak yapım işleri” şeklinde yer verildiği anlaşılmıştır.

İhale ilanına yönelik ilan tarihinden itibaren on gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden, başvuru sahibinin 02.09.2014 tarihli şikâyet başvurusunun ihale ilanına yönelik iddialar bakımından süresinde yapılmış bir başvuru niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin birinci iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde ihale konusu işin adının “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Simav Açık Ocağında 115500000 Ton Dekapaj Yapım İşi” olarak belirlendiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerinin düzenlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işe başlama ve bitirme tarihi olarak “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 60 (Altmış) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 1400 (Bindörtyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, 5 isteklinin teklif verdiği, iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif olarak belirlenen 3 istekliden 2 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğu, en düşük teklif sahibinin teklif tutarının ise yaklaşık maliyet tutarından 1.155.000,00 TL düşük olduğu, 19.08.2014 tarihli ihale komisyonu kararında, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet ve teklif edilen bedeller üzerinde yapılan inceleme neticesinde en düşük teklif sahibi Polat Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ayrıca söz konusu yapım işinin süreklilik arz etmesi nedeniyle üretim hedeflerinin gerçekleştirilmesi açısından önem arz ettiği gerekçesiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yer alan açıklama çerçevesinde başvuru sahibi Fernas İnşaat A.Ş. - Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Makine San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmış olup, anılan kararın ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

İhale onay belgesi incelendiğinde işin yaklaşık maliyet tutarının 249.480.000,00 TL, 2014 yılı için kullanılabilir ödenek tutarının ise 84.431.977,02 TL olduğu, başvuruya konu ihalenin yıllara yaygın bir iş olması nedeniyle ödenek tutarının işin kalan kısmının gerçekleştirileceği yıllar itibariyle Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğünün bütçesinden karşılanacağının ihale onay belgesinde belirtildiği görülmüştür.

Tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması halinde bu tekliflerin uygunluğuna yönelik ihale komisyonu tarafından izlenmesi gereken usul ve yöntemlere Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde “Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Tebliğ’in yukarıda yer alan düzenlemesinde, yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat teklif edilmesi halinde ihale komisyonunun, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, diğer taraftan yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında tekliflerin kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kabul edilebileceği ve bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu açıklanmıştır.

İhale komisyonu tarafından, İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde düzenlendiği üzere ihaleye verilen tekliflerin arasında en düşük teklif veren ve teklifi yaklaşık maliyetin altında olan isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, ihale komisyonu tarafından teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlenmesinde “söz konusu yapım işinin süreklilik arz etmesi nedeniyle üretim hedeflerinin gerçekleştirilmesi açısından önem arz ettiği göz önüne alındığında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı 16.3 maddesinin 2nci bendinde yer alan … hükmü çerçevesinde, ödeneğin de uygun olduğu dikkate alınarak” gerekçesi belirtilerek karar alındığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, ihale komisyonu tarafından bütçe ödenekleri de göz önünde bulundurularak ve söz konusu hizmetin devamının gerekliliği de belirtilerek başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi suretiyle ihalenin sonuçlandırıldığı, idarece yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerle ilgili olarak söz konusu Kamu İhale Genel Tebliği açıklaması çerçevesinde işlem tesis edilebileceğinden hareketle, anılan işlemin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3.2’nci maddesi çerçevesinde ve idareye tanınan takdir yetkisi kullanılarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından “aynı idare tarafından gerçekleştiren diğer ihalelerde yaklaşık maliyet üzerindeki tekliflerin kabul edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine karşılık mevcut ihalede tekliflerinin kabul edilmemesinin mevzuata aykırı olduğu” iddiasının şikâyet başvurusunda bulunmadığı ayrıca idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda da yer verilen bir hususa ilişkin olmadığı görüldüğünden söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi