KİK Kararı: 2014/UY.II-3226

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/062
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 19.09.2014
Karar No : 2014/UY.II-3226 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Unitek İnş.San.Ve Tic.A.Ş.-Tur İnş.Hafr.Nak.Ve Tic.Ltd.Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/54548 İhale Kayıt Numaralı "Tepeköy-Selçuk Arası 2.Hat Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 13.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tepeköy-Selçuk Arası 2. Hat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 21.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.09.2014 tarih ve 28807 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2625 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihaleye istekli sıfatıyla başvurdukları, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede Kamu İhale Kurulu'nun 13.01.2014 tarih ve 2014/UY.II-258 sayılı kararına atıf yapılarak Ortak Girişimlerinin teklifinin Unitek A.Ş.nin %51 hissesine sahip Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44'üncü maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen kabul koşullarını taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iş yönetme belgesine konu işin yine TCDD tarafından 2004 yılında ihalesi yapılan "Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı Rehabilitasyon Projesi Köseköy-Vezirhan Arası (Kesim-1) Yapım İşi" ne ilişkin olduğu, söz konusu yapım işine konsorsiyum olarak başvurdukları, konsorsiyumun ortaklarının China Railway Construction (CRCC), China National Machinery İmport & Export Corporation (CMC), Cengiz İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve IC İçtaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. olduğu, 2004 yılında yürürlükte bulunan mevzuata göre tüm ortakların benzer iş bitirme belgesi olmadığından iş ortaklığı olarak ihaleye teklif veremedikleri, ihalede yeterliği sağlayabilmek için konsorsiyum olarak teklif verdikleri, Mustafa Kemal Ünlüer'in Cengiz İnş. Sa. ve Tic. A.Ş. genel müdürü olduğu ve konsorsiyum ortaklarından Cengiz İnşaat San.ve Tic. A.Ş. ile IC İçtaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin beraber ve eşit olarak taahhüt ettiği alt yapı işleri ile üst yapı deplase işlerini gerçekleştirmesi nedeniyle hak ettiği, konsorsiyum sözleşmesinde “%” cinsinden oran belirtilmesinin iş yönetme belgesinin uygun bulunmama gerekçesi olarak gösterildiği, ancak konsorsiyum sözleşmelerinde konsorsiyum ortağı tarafından taahhüt edilen kısmın toplam sözleşme bedeline göre nisbi oranının belirtilmesini engelleyici herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 14'üncü maddesine göre China Railway Construction (CRCC)' şirketinin koordinatör ortak olarak bildirildiği ve işin tamamı için idareye taahhütte bulunduğu, CRCC'nin işin tamamını bitireceği yönünde idareye taahhütte bulunmasının konsorsiyum beyannamesindeki taahhüdün bir sonucu olduğu ve mevzuata uygun olduğu, ayrıca söz konusu Kurul kararı sonrasında konsorsiyum iş için verilmiş tüm iş deneyim belgelerinin TCDD tarafından geri çağırıldığı ve idarece Yönetmeliğin 44’üncü maddesinin yedinci fıkrası uyarınca konsorsiyum iş deneyim belgeleri düzenlenerek verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi Ünitek İnş. San.ve Tic. A.Ş.-Tur İnş.Hafr.Nak.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Unitek İnş. San.ve Tic. A. Ş. tarafından sunulan Mustafa Kemal Ünlüer’e ait aynı iş yönetme belgesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu’nun 13.01.2014 tarih ve 2014/UY.II-258 sayılı kararında;

“…Unitek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafriyat Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nda pilot ortak Unitek A.Ş. firması tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin devam eden ve iş artışı olan işlere ilişkin iş yönetme belgesi olduğu, TCDD Genel Müdürlüğünce 28/04/2013 tarih ve 15732 sayı ile düzenlendiği,

İşin Adı: Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı Rehabilitasyon Projesi Köseköy-Vezirhan Arası (Kesim1) Yapım İşleri,

Uygulanan Yapım Tekniği: Köseköy (hariç) Vezirhan (dahil) (104 km) 250 km/s tasarım hızına uygun demiryolu altyapı ve konvansiyonel hat üst yapı işleri (kazı, dolgu, zemin iyileştirme, tünel, viyadük, köprü, küçük sanat yapıları, alt geçit ve üst geçitler altyapı ve üst yapı deplasmanları),

İlgilinin adı soyadı: Mustafa Kemal Ünlüer,

İlgilinin görev unvanı: Genel Müdür,

Aynı sıfat ve görev unvanı ile diğer çalışanlar: 2,

İlgilinin Hangi Tarihler Arasında Görev Yaptığı: 28/11/2006-Halen,

İl Sözleşme Bedeli: 659.999.966,31 $,

Toplam Sözleşme Bedeli: 923.999.952,83 $ Toplam Sözleşme Bedeli, 612.784.425,40 $ (Konsorsiyum Ortağının Taahhüt Ettiği Kısım),

Gerçekleştirilen İş Tutarı: 613.410.378,59 $,

Sözleşme Tarihi:28/11/2006,

İlgilinin görevi sırasında gerçekleşen tutar: 613.410.378, 59 $,

İşin toplam sözleşme bedeline göre nakdi/fiziki gerçekleşme oranı: % 100 Nakdi,

İşin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarih:31/12/2011,

İlgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi / fiziki gerçekleşme oranı: %92,94 Nakdi,

İlgilinin unvanına göre hissesine düşen belge tutarı: 306.705189,30 $ olduğu tespit edilmiştir.

Pilot ortak Unitek İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. firması tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan, 02/01/2013 tarih ve 8227 sayılı Türkiye ticaret Sicili Gazetesinde şirket sermayesinin 1.400.000 TL olduğu ve bu sermayenin 714.000 TL’sinin Mustafa Kemal Ünlüer tarafından taahhüt edildiği, 23/06/2011 tarih ve 7843 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, şirket sermayesinin 500.000 TL olduğu ve bu sermayenin 255.000 TL’sinin Mustafa Kemal Ünlüer tarafından taahhüt edildiği ilan edilmiştir. İdare tarafından, Unitek İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. firmasının %50’den fazla hissesine sahip olan Mustafa Kemal Ünlüer’in Kamu İhale Kurumu’ndan alınan teyit belgesi ile 13/09/2013 tarihi itibariyle yasaklı olmadığı teyit edilmiştir. Anılan şahıs hakkında herhangi bir yasaklama kararı tespit edilememiştir. Yeminli mali müşavir tarafından düzenlenen 12/06/2013 tarihli ortaklık durum belgesine göre Mustafa Kemal Ünlüer belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Unitek İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. firmasının kesintisiz olarak %50’den fazla (%51) hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.

Anılan şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin başvuru sahibi tarafından iddia edildiği gibi Karayolları Genel Müdürlüğü’nden alınmış bir belge olmadığı, Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, yeminli mali müşavir tarafından düzenlenen 12/06/2013 tarihli Ortaklık Durum Belgesiyle belge sahibi Mustafa Kemal Ünlüer’in 12/06/2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Unitek İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. firmasının kesintisiz olarak %50’den fazla (%51) hissesine sahip ortağı olduğunun belgelendirildiği anlaşılmıştır.

Anılan iş deneyim belgesine ilişkin olarak belgeyi düzenleyen TCDD Genel Müdürlüğü’ne 84252536-101.01.02[.3262]-2995 sayılı ve 09.12.2013 tarihli yazı ile “İdareniz tarafından Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş olan 18.06.2013 tarih ve 52428647-755-15732 sayılı İş Deneyim Belgesine ilişkin olarak,

a) Konsorsiyum ortakları, sorumlu oldukları kısımlar ve ilk sözleşme bedelinde her bir ortağın taahhüt ettiği kısmın tutarları,

b) Konsorsiyum (tüm ortaklar) tarafından gerçekleştirilen iş tutarı ve bu tutardan konsorsiyum ortaklarına düşen pay,

c) Düzenlenen iş deneyim belgesinde gerçekleşen iş tutarının konsorsiyum ortağının taahhüt ettiği kısımdan daha fazla olmasının nedenlerine ilişkin açıklama,

d) Belgenin düzenlenmesine dayanak teşkil eden hakkediş raporu.”

hususlarına ilişkin bilgi talebinde bulunulmuştur. Gelen cevap yazısında “ İşin Adı: İstanbul – Ankara Demiryolu Hattı Rehabilitasyon Projesi Köseköy-Vezirhan Arası (Kesim
1 ) Yapım İşleri

Yüklenicinin Adı: China Rail Construction Corporation (CRCC)- China National Machinery Import&Export Corporation (CMC)

Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. – IC İçtaş İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Konsorsiyumu

İlk Sözleşme Bedeli: $659.999.966,31

Keşif Artışı: $923.999.952,83

İlk Sözleşme Bedeli 659.999.966,31 USD olan projenin 07.03.2011 tarih ve 2011-1511 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile %40 keşfi arttırılmıştır. Bu artış tutarı 263.999.986,52 USD olup bu artış tutarı alt yapı imalatlarında kullanılmıştır. Buna göre altyapı toplam keşfi 348.784.438,89 USD + 263.999.986,52 USD = 612.784.425,41 USD’ye ulaşmıştır. Fakat iş deneyim belgesinde görüleceği üzere A.5 iş grubu (Demiryolu Üstyapı İşleri) Alt yapı yüklenicisi tarafından konvansiyonel hat deplaseleri işinde 1.658.235,12 USD tutarında imalat yapılmıştır. Bu nedenle iş deneyim belgesinde görüldüğü üzere gerçekleşen altyapı imalatı ve konvansiyonel hat deplaselerinden doğan üst yapı imalatları toplamı 611.752.143,5 USD + 1.658.235,12 USD = 613.410.378,62 USD’dır. İş deneyim belgesi düzenlenen Mustafa Kemal Ünlüer konsorsiyum ortaklarından alt yapı işlerini taahhüt eden iki ortakdan birinin Genel Müdürü olması nedeniyle hissesine düşen belge tutarı toplam tutarın yarısı olan 306.705.189,30 USD’dır.

Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. – IC İçtaş İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.

China Rail Construction Corporation (CRCC)- China National Machinery Import&Export Corporation (CMC)

İş Gurubu Adı

Teklif Bedeli $

İş Gurubu Adı

Teklif Bedeli ($)

A.1 Güzergah Altyapı İşleri

59.590.900,90

A.5 Demiryolu Üstyapı İşleri

156.139.810,27

A.2 Delme Tüneller ve Aç-Kapa Tüneller

184.526.947,13

B.1 Elektrifikasyon İşleri

58.641.298,07

A.3 Viyadükler/Köprüler

88.594.133,29

B.2 Sinyalizasyon İşleri

60.236.439,55

A.4 Üstgeçitler ve Altgeçit

7.762.624,47

B.3 Telekomünikasyon İşleri

36.197.979,53

A.6 İstasyon Yapıları

6.309.833,10

ARA TOPLAM 2 (B)

311.215.527,42

A.7 Altyapı Aktarmaları

2.000.000,00

ARA TOPLAM 1 (A)

348.784.438,89

İlk Sözleşme Bedeli (A+B):$659.999.966,31

Toplam Sözleşme Bedeli (C:659.999.966,31 x 1,4): $923.999.952,83

KONSORSİYUM ORTAĞININ TAAHHÜT ETTİĞİ ALTYAPI KEŞFİ

C-B

$612.784.425,41

KONSORSİYUM ORTAĞININ GERÇEKLEŞTİRDİĞİ ALTYAPI İŞİ

D

$611.752.143,50

KONSORSİYUM ORTAĞININ GERÇEKLEŞTİRDİĞİ ÜSTYAPI İŞİ

E

$1.658.235,12

KONSORSİYUM ORTAĞININ GERÇEKLEŞTİRDİĞİ İŞ TUTARI

F=D+E

$613.410.378,62

”

denilmiştir.

İdare tarafından yazı ekinde gönderilen CD’de bulunan konsorsiyum sözleşmesinde “2 İŞ DAĞILIMI

2.1 KONSORSİYUM’un yapacağı işler, İŞVEREN ile yapılacak olan KONTRAT’ta belirtilmiştir. TARAFLAR KONTRAT’ta belirtilen işlerden kendi hisselerine düşen işleri yapacaklardır. TARAFLAR’ın yapacağı işlerin kapsamı ve KONTRAT tutarı üzerindeki payları aşağıdaki gibidir.

TARAF

İŞ DAĞILIMI

HİSSE ORANI

CRCC

İnşaat İşleri (A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7)

Elektromanyetik İşler (B1, B2, B3)

32.00%

CMC

Elektromanyetik İşler (B1, B2, B3)

8%

CENGİZ

İnşaat İşleri (A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7)

30.00%

İÇTAŞ

İnşaat İşleri (A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7)

30.00%

” denilmiştir.

İşin sözleşmesi ve teklif mektubu ve eki icmal tablolarında da iş bölümüne ilişkin farklı bir belirleme yapılmadığı görülmüştür. Her ne kadar ortak girişimin konsorsiyum olduğu beyan edilmişse de, işe ilişkin konsorsiyum sözleşmesinde China Rail Construction Corporation (CRCC), Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve IC İçtaş İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin birlikte “inşaat işleri” (A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7) kısmını taahhüt ettikleri, China Rail Construction Corporation (CRCC) ve China National Machinery Import&Export Corporation (CMC)’nin birlikte “elektromanyetik işleri” (B1, B2, B3) taahhüt ettikleri, her ne kadar China Rail Construction Corporation tarafından “inşaat işleri” (A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7) de dahil olmak üzere işin tamamı taahhüt edilmiş olsa da idare tarafından hazırlanan iş deneyim belgesi ve gönderilen beyanda bu firma tarafından gerçekleştirilen kısma ilişkin bir belirleme yapılmadığı görülmüştür. Konsorsiyumlarda işin tamamının bir yüklenici tarafından taahhüt edilemeyeceği, işin tümüne ilişkin ortaklık oranı belirtilemeyeceği, ancak konsorsiyum sözleşmesinde ortak girişimin üyelerinin işin tamamına ilişkin hisse oranının belirtildiği anlaşılmıştır. Yapılan tespitler doğrultusunda ortak girişim ortaklarının taahhüt ettikleri ve gerçekleştirdikleri iş miktarlarının belirlenemeyeceği, dolayısıyla anılan ortak girişim ortakları için konsorsiyum olarak değerlendirme yapılmak suretiyle Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44’üncü maddesinin yedinci fıkrası uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Toplam sözleşme bedelinin %80’i tamamlanmayan ($923.999.952,83 X 0,8 = 739.199.962,264 ) işte Yönetmelik’in diğer hükümlerine göre de iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesine uygun olarak iş deneyim belgesi verilmemiş olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.” şeklinde karar alınmıştır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyasında şirketin %51 hissesine sahip Mustafa Kemal Ünlüer’e ait aynı iş yönetme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan Kurul kararında her ne kadar Ortak Girişim’in konsorsiyum olduğu beyan edilip, konsorsiyum beyannamesi verilmiş ise de, konsorsiyum sözleşmesine bakıldığında birden fazla ortağın aynı işleri taahhüt ettikleri ve hisse oranı belirtildiği görüldüğünden, bu yapının hukuki anlamda bir konsorsiyum olmadığı ve bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44’üncü maddesinin yedinci fıkrası uyarınca iş deneyim belgesi düzenlemeyeceği açıkça ifade edildiğinden, idarece söz konusu Kurul kararı gereği Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şirketin %51 hissesine sahip Mustafa Kemal Ünlüer’e ait söz konusu iş yönetme belgesinin uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, 13.01.2014 tarih ve 2014/UY.II-258 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında TCDD Genel Müdürlüğünce 28/06/2013 tarih ve 15732 sayı ile Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenen iş yönetme belgesinin mevzuata uygun olmadığı belirtildiğinden, belgeyi düzenleyen TCDD Genel Müdürlüğünce iş yönetme belgesinin iptal edilmesi de gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi