KİK Kararı: 2014/UY.II-3096

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/059
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 10.09.2014
Karar No : 2014/UY.II-3096 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Baysaklar İnş.San.Tic.Ltd.Şti.-Abdulsamet Demirbağ Ortak Girişimi

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elazığ İl Özel İdaresi

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/72749 İhale Kayıt Numaralı "4. Grup 7. Etap Palu C2 Tipi Afet Konutları" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Elazığ İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 21.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “4. Grup 7. Etap Palu C2 Tipi Afet Konutları” ihalesine ilişkin olarak Baysaklar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Abdulsamet Demirbağ Ortak Girişimi’nin 25.07.2014 ve 31.07.2014 tarihlerinde yaptığı şikâyet başvurularının, idarenin 13.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.08.2014 tarih ve 26769 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2476 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla, 2008 yılından beri şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı Harun Reşit Polat’a ait iş denetleme belgesinin sunulduğu, adı geçen kişinin ilk ortaklık tarihinden 2014 yılı Ocak ayına kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak bir kamu kurumunda çalıştığı, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddeleri ile emsal nitelikteki Kamu İhale Kurulu kararları uyarınca gerçek kişi ortağın devlet memuru olduğu sürece belgeyi yarıdan fazla hisseye sahip olduğu kullandırabilmesi mümkün olmadığından ve söz konusu kişinin memuriyetten ayrıldığı tarihten itibaren en az bir yıllık kesintisiz şirket ortağı olması şartı gerçekleşmediğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat hakkında 2011/456 sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, temyiz aşamasında olan ve henüz kesinleşmeyen dava nedeni ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, mahkemece verilen ara karar gerekçe gösterilerek idarece davanın bittiğine hükmedilmesi ve bu karara göre işlem tesis edilmesinin hukuka uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

21.07.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından 25.07.2014 ve 31.07.2014 tarihlerinde olmak üzere iki kez şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin uygun olmadığına yönelik incelemeye konu iddiaya 25.07.2014 tarihinde yapılan ilk şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı hakkında açılmış kamu davası bulunması nedeni ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik diğer iddiaya da 31.07.2014 tarihlerinde yapılan ikinci şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer verildiği, söz konusu iki şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece 13.08.2014 tarihinde başvurunun reddine yönelik karar alındığı ve bu kararın aynı tarihte başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibi tarafından da, her iki iddia hakkında 19.08.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, başvuru konusunun Kurumun görev alanında olup olmadığı ve başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı hususlarından sonra başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının öncelikle inceleneceği belirtilmiş, aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından incelemeye konu iddiaya 25.07.2014 tarihinde idareye sunulan ilk şikâyet dilekçesinde yer verildiği, bu iddiaya ilişkin olarak idarece 10 günlük karar alma süresi sona erdikten sonra 13.08.2014 tarihinde karar alındığı, bu durumda aktarılan Kanun hükmü uyarınca başvuru sahibi tarafından, idarece karar alınması gereken son gün olan 04.08.2014’den itibaren 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ancak bu sürenin son günü olan 14.08.2014’den sonra 19.08.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür. Dolayısıyla Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresi içerisinde yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla incelemeye konu iddiaya ilişkin olarak aktarılan Kanun hükmü ve Yönetmelik maddeleri uyarınca başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.”hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmünde geçen “yargılama sonuna kadar” ifadesinin uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı kararda “…Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine…” karar verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, hakkında kamu davası açılan isteklilerin ihaleye katılıp katılmayacağına yönelik değerlendirmede, ilk derece mahkemesince verilen kararın dikkate alınması, ilk derece mahkemesi tarafından verilen bir yasaklama kararının bulanmaması durumunda bu hükme göre işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen bilgi ve belgelerden, Harun Reşit Polat’ın ihale üzerinde bırakılan istekli Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu, söz konusu kişi hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/456 sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı, bu davaya ilişkin olarak Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin Dosya No:2011/349, Karar No:2013/129 sayılı kararında “…1-Sanık Harun Reşit Polat hakkında ihaleye fesat karıştırma (iki kez) ve görevi kötüye kullanma suçlarından cezalandırılması isteği ile kamu davası açılmış ise de; sanığın onay makamında yer aldığı iki ihale ile ilgili maliyet hesabı ve şartname hazırlama sürecinde görev aldığı bir ihalede görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kamu zararına neden olduğu ve kişilere haksız menfaat sağladığı belirlendiğinden TCK 235’inci maddesinde sayılan tarzda ihaleye fesat karıştırma olarak nitelenecek bir eylemi dosya kapsamında ispatlanamayan sanığın mevcut eylemlerinin bütün halinde görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı anlaşıldığından sabit olan eylemine uyan 6086 sayılı Kanunla değişik 5237 sy. TCK’nun 257/1 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ile oluşan kamu zararı miktarı ile kasıt yoğunluğu da gözetilerek alt sınırdan ayrılmak suretiyle 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

2-Sanığın bir suç işleme kararının yerine getirilmesi amacıyla aynı suçu farklı zamanlarda birden çok kez işlemesi nedeniyle TCK 43 maddesi uyarınca eylem sayısı da dikkate alınarak cezası takdiren 1/4 oranında arttırılarak 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

3-Sanığın duruşma tutanaklarına geçen olumsuz tavrı bulunmadığından bu durum lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek 5237 sy. TCK’nun 62. maddesi uyarınca cezası takdiren 1/6 oranında indirilerek 1 yıl 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına

4- Sanığın cezasından takdiren başkaca kanuni artırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına,

5-Kasten işlenen suçtan dolayı verilen hapis cezasının kanuni sonucu olarak sanığın; 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a,b, c, d, e, bentlerindeki haklardan hapsin infazı tamamlanıncaya kadar, aynı kanunun 53/1-c maddesindeki kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ilişkin haklardan ise koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına,

6-Sanığın kamu görevinin üstlenilmesinden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlediği anlaşıldığından sonuçta hapis cezası tayin edilmiş olması da gözetilerek 5237 sy. TCK’nun 53/5 maddesi uyarınca takdiren hapis cezasının yarısı kadar süreyle seçime ve atamaya tabi memuriyet hizmetlerinde istihdam edilmekten yasaklanmasına, bu yasaklamanın cezanın infazından sonra işlemeye başlamasına,

7-Sanığın eylemleri sonucu oluşan ve bilirkişi tarafından tespit edilen kamu zararı miktarı ile bu zararın sanık tarafından giderilmemiş olması ve zincirleme şekilde işlenen suçtaki kasıt yoğunluğu ile olay nedeniyle samimi pişmanlık duyduğuna dair tavır ve davranışının bulunmaması nedeniyle sanık hakkında TCK 51. Maddesi ile CMK 231/5 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına…” şeklinde karar verildiği, söz konusu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu görülmüştür.

Aktarılan karardan, sanık Harun Reşit Polat hakkında ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından cezalandırılması isteği ile kamu davası açıldığı, yargılama neticesinde sanığın eylemlerinin, görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığına karar verildiği ve söz konusu kişi hakkında aktarılan Kanun hükmü çerçevesinde herhangi bir yasaklama kararı verilmediği anlaşılmıştır.

Harun Reşit Polat hakkında Kamu İhale Kurumu Kamu Alımları İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından tutulan kayıtlar üzerinde yapılan sorgulama neticesinde de, 11.04.2014 tarih ve 12328 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2013 tarih ve E:2011/349, K:2013/129 sayılı kararı üzerine Harun Reşit Polat’ın ihalelere katılamayacak kişilere ilişkin listeden çıkarıldığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan istekli Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat hakkında açılan ve temyiz aşamasında olan kamu davasının, Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen karar ile 4734 sayılı Kanun’un aktarılan 59’uncu maddesi bağlamında sonuçlandığı ve söz konusu kararda sanık hakkında herhangi bir yasaklama kararı alınmadığı anlaşıldığından, incelemeye konu iddiaya ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi