KİK Kararı: 2014/UY.II-2450

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/042
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 25.06.2014
Karar No : 2014/UY.II-2450 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Özsoy İnşaat Turizm Tic. Ve San. A.Ş., İNKILAP MAH. KÜÇÜKSU CAD. NO:81/1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Özel İdaresi İmar Yatırım Ve İnşaat Daire Başkanlığı Etüt Proje Müdürlüğü, Hırka-İ Şerif Mah. Adnan Menderes (Vatan) Bulvarı No:64 34091 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/120127 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Bahçelievler 70. Yıl Fizik Tedavi Ve Rehabilitasyon Ve Eğitim Ve Araştırma Merkezi Hastanesi Ve Sağlık Meslek Lisesi Yapım İşi (Zem=2,00Kg/Cm2, Zemin İyileştirmeli, Bohçalamalı, Doğalgazlı)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı Etüt Proje Müdürlüğütarafından 21.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul Bahçelievler 70. Yıl Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon ve Eğitim ve Araştırma Merkezi Hastanesi ve Sağlık Meslek Lisesi Yapım İşi (Zem=2,00 Kg/Cm2, Zemin İyileştirmeli, Bohçalamalı, Doğalgazlı)” ihalesine ilişkin olarak Özsoy İnşaat Turizm Tic. ve San. A.Ş.nin 21.04.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.04.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.05.2014tarih ve 16255sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.05.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1718sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu bedellerle işin yapılmasının mümkün olmadığı, iş kalemi bazında teklif edilen birim fiyatların yaklaşık maliyete ve piyasa şartlarına uyumlu olmadığı, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında aritmetik hataların olduğu; metrajların yaklaşık maliyetle makul mertebede uyumlu olmadığı; birim fiyatların, fatura ve proforma faturaların formata uygun olmadığı; yetkili mercilerce imzalı fatura ve proforma faturaların dayanaksız olduğu, bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının ortaklarından Aram İnş. Elekt. Ürt. Mad. İth. İhr. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunun vekili tarafından imzalandığı, gelinen noktada ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının adı geçen tüzel kişi ortağına ait imza sirkülerinin geçerli olmadığının ve son durumunu gösterir ticaret sicili gazetesinin de sunulmadığının anlaşıldığı dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu 2013/120127 ihale kayıt numaralı “İstanbul Bahçelievler 70. Yıl Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon ve Eğitim ve Araştırma Merkezi Hastanesi ve Sağlık Meslek Lisesi Yapım İşi” ihalesinde, Öztaş İnşaat Malz. Tic. A.Ş. - Alka İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve bu işlemin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla adı geçen iş ortaklığınca Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

13.02.2014 tarihli ve 2014/UY.II-964 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek teklifi değerlendirme dışı bırakılan Öztaş İnşaat Malz. Tic. A.Ş. - Alka İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın başvurusu üzerine alınmış olup, yapılan inceleme ve tespitler sonucunda idarenin adı geçen isteklinin açıklamalarını uygun görmeme gerekçeleri irdelenmiş, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak teşkil eden 3 ayrı hususun da mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış ancak idarece teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerin tümüne, açıklama istenilen iş kalemlerinin yapım şartlarına uygun analizleri de verilerek, açıklama istenilecek/istenilmeyecek iş kalemleri esas alınmak suretiyle açıklama istenilecek/istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenmesi ve oluşturulacak bu listelere göre aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması gerektiği sonucuna varılarak, “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilere, açıklama istenilen iş kalemlerinin yapım şartlarına uygun analizleri de verilerek, açıklama istenilecek/istenilmeyecek iş kalemleri esas alınmak suretiyle açıklama istenilecek/istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenmesi, oluşturulacak bu listelere göre aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” yönünde oyçokluğu ile düzeltici işlem kararı verilmiştir.

İdarece toplam 76 iş kaleminin açıklama istenilen iş kalemi olarak belirlendiği, bu iş kalemlerinden 56 kaleminin inşaat imalatları, geriye kalan 20 adedinin ise tesisat imalatları içerisinde yer aldığı,

İnşaat imalatları içinde yer alan 56 iş kaleminden 3 adedinin nakliye, 13 adedinin özel imalat, geriye kalan 20 kalemin ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca birim fiyatları yayımlanan imalatlara ilişkin olduğu idarenin isteklilere 25.10.2013 tarihli yazısı ekinde gönderdiği CD içeriğinden anlaşılmaktadır.

28.02.2014 tarihli ve 61787965-755.02.01-9475 sayılı yazı ekinde özel imalat olarak tanımlanan iş kalemlerine ilişkin sıralı analiz girdileri listesi ve açıklama istenilecek/istenilmeyecek analiz girdileri oluşturularak teklifi aşırı düşük teklif olarak belirlenen iki istekliden tekliflerine ilişkin yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği ve bu bağlamda 13.02.2014 tarihli ve 20147UY.II-964 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının gereğinin yerine getirildiği görülmektedir.

Öztaş İnş. İnş. Malz. Tic. A.Ş.- Alka İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca ikinci kez sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde;

Açıklama talep edilen inşaat imalatı kalemlerinden biri Y.15.006/2B poz numaralı “Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert küskülük kazılması (Derin kazı)” iş kalemi olup, adı geçen istekli tarafından bahse konu imalatın birim fiyatının 3,65 TL olarak belirlendiği ve bu iş kalemine ilişkin yapılan analiz ve alt analizlerin, ilgili pozun Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayımlanan analizleri ile uyumlu olduğu görülmüştür.

Y.15.006/2B poz numaralı “Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert küskülük kazılması (Derin kazı)” iş kalemi ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan hesap cetvelinde 4 farklı iş grubunda yer almaktadır.

Hesap cetvelleri incelendiğinde söz konusu imalatın birim fiyatını Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi inşaatı, teknik yapılar inşaatı ve Sağlık Meslek Lisesi inşaatı iş grupları için, analizinde öngördüğü toplam fiyat (3,65 TL) olarak belirlediği, buna rağmen çevre tanzimi imalatlarında, Y.15.006/2B poz numaralı imalat için teklif ettiği birim fiyatın 3,04 TL olduğu ve bu tutarın isteklinin söz konusu imalat için, kendi belirlediği yüklenici kârı ve genel gider hariç analiz tutarının da (3,52 TL) altında olduğu görülmüştür.

Y.15.006/2B poz numaralı “Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert küskülük kazılması (Derin kazı)” imalatı için istekli tarafından düzenlenen analizin toplam tutarı 3,65 TL iken, çevre tanzimi imalatları grubunda yer alan söz konusu imalat için 3,04 TL tutarında fiyat öngörülmüş olmasının ve bu imalat kaleminin fiyatının analiz tutarından farklı belirlenmesine ilişkin ilave herhangi bir açıklamanın da yapılmamış olmasının mevzuata uygun olmadığı ve teklifin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeler sonucunda 05.12.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

06.12.2013 tarihli yazı ekinde ihale dosyasının ön mali kontrolü yapılmak üzere Muhasebe Müdürlüğüne gönderilmesi üzerine 18.12.2013 tarihli “Mali Hizmetler Birim Görüşü”nde;

İhale üzerinde bırakılan Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin yetki süresi dolmuş imza sirküleri sunularak teklif verdiği görüldüğünden, geçerli teklif olarak belirlenen Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A. Ş.- Mehmet Özcan İş Ortaklığı’na ait teklifin ise kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının ihalede aranan şartı sağlamadığı anlaşıldığından ihale komisyonunca yeniden inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiği yönünde kanaat bildirilmiştir.

Bahse konu görüş doğrultusunda 19.12.2013 tarihinde ikinci bir ihale komisyonu kararı alındığı, Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A. Ş.- Mehmet Özcan İş Ortaklığı’na ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin Özsoy İnşaat Turizm Tic. ve San. A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A. Ş.- Mehmet Özcan İş Ortaklığınca 19.12.2013 tarihli kesinleşen ihale kararına yönelik idareye şikâyet başvurularında bulunulmasını müteakip, şikâyet başvurularının haklı görülerek düzeltici işlem tesis edildiği, bu çerçevede ihale komisyonunun üçüncü bir karar aldığı, 06.01.2014 tarihli söz konusu bu kararla, ihale komisyonunun 05.12.2013 tarihli ilk kararına dönülerek, ihalenin Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Aynı zamanda, 19.12.2013 tarihli ikinci komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılmasına karar verilen Özsoy İnşaat Turizm Tic. ve San. A.Ş. tarafından 03.01.2014 tarihinde idareye Öztaş İnş. İnş. Malz. Tic. A.Ş.-Alka İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında metraj eksikliklerine ilişkin daha kapsamlı ve geniş bir çalışma yapılarak, metrajı eksik belirlenen imalat kalemlerinin belirtilmesinin sürecin uzaması ihtimalini ortadan kaldıracağı ve Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin de sadece imza sirkülerinin süresinin dolmuş olduğu gerekçesiyle değil, aynı zamanda son durumunu gösterir ticaret sicili gazetelerinin de sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususlarında idareye başvuruda bulunulmuştur.

İdare tarafından bu başvuruya verilen 10.01.2014 tarihli ve 61787965-755.02.06-1735 sayılı cevap yazısı ekinde yer alan kararda, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na yönelik iddiasının, “Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait firmalardan Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin imza sirkülerinin geçerlik süresinin dolması hususu ile ilgili olarak; Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ni vekaleten İsmail ÖZÇETİN’in süresiz olarak temsil ettiği ve belgeleri de İsmail ÖZÇETİN’in imzaladığı görülmüştür. Her ne kadar sunulan evraklardan tüzel kişiliğin tek ortağı olan şirket müdürünün yetki süresinin dolduğu görülse de, tüzel kişiliği 21.10.2010 tarihinde düzenlenen süresiz vekaletname ile İsmail ÖZÇETİN vekaleten temsil ettiği için, Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait şikâyet başvurusu uygun görülmüş, bu konuda Özsoy İnşaat Turizm Tic. ve San. A. Ş.’nin yapmış olduğu şikâyet başvurusunun” reddedilmesi gerektiğibelirtilmiştir.

Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklif 19.12.2013 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakılmış, Özsoy İnşaat Turizm Tic. ve San. A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir. Bu aşamada, Özsoy İnşaat Turizm Tic. ve San. A.Ş. tarafından idareye bir başvuruda bulunulduğu, aynı zamanda teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin de idare şikâyet başvurusunda bulundukları ve 06.01.2014 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin başvurusunda başvuru süresinin en geç 06.01.2014 tarihli üçüncü kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren başlaması gerekmekte olup, 06.01.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi Özsoy İnşaat Turizm Tic. ve San. A.Ş.ye tebliğ tarihinin 11.01.2014 olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü ile dördüncü fıkrasında “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikayet süresinin, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda sürenin şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapacakları,

Bahse konu Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Bu çerçevede; itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki 2’nci iddianın farkına varıldığı tarihin, en geç 06.01.2014 tarihli üçüncü kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihi olan 11.01.2014 tarihi olduğu ve bu kararın idareye yapılan bir başvuru üzerine alındığı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre, iddianın en geç 21.01.204 tarihine kadar doğrudan Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin söz konusu iddiayı, idarenin düzeltici işlem tesis etmesi üzerine aldığı 28.03.2014 tarihli dördüncü kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra 21.04.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda dile getirdiği, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan iddianın incelenmesi neticesinde, Kurulca, ihale üzerinde bırakılan Öztaş İnş. İnş. Malz. Tic. A.Ş.- Alka İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 2’nci maddesinde yer alan , “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının ortaklarından Aram İnş. Elekt. Ürt. Mad. İth. İhr. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.i adına teklif mektubunun vekili tarafından imzalandığı, gelinen noktada ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının adı geçen tüzel kişi ortağına ait imza sirkülerinin geçerli olmadığının ve son durumunu gösterir ticaret sicili gazetesinin de sunulmadığının anlaşıldığı dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ” şeklindeki iddiası hakkında ise,Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği gerekçeleri ile, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen Aram İnş. Elek. Ür. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddianın farkına varıldığı tarihin, en geç 06.01.2014 tarihli üçüncü kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihi olan 11.01.2014 tarihi olduğu ve bu kararın idareye yapılan bir başvuru üzerine alındığı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre, iddianın en geç 21.01.2014 tarihine kadar doğrudan Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin söz konusu iddiayı, idarenin düzeltici işlem tesis etmesi üzerine aldığı 28.03.2014 tarihli dördüncü kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra 21.04.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda dile getirdiği, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır” kuralı yer almakta; iki, üç ve dördüncü fıkralarda da ekonomik açıdan en avantajlı teklifin nasıl tespit edileceğine ilişkin düzenlemeler yapılmış bulunmakta; birinci fıkrada söz konusu olan 38 inci maddede ise “Aşırı düşük teklifler” e ilişkin hususlar kurala bağlanmaktadır.

Bu kurallar gereğince, birbirini takip eden aşamalardan oluşan ihale sürecinde aşırı düşük teklifler var ise, bu teklif sahipleri ile ilgili sorgulama işlemleri tamamlanmadan ve bu isteklilerden aşırı düşük tekliflerine ilişkin istenen açıklama değerlendirilmeden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi mümkün değildir. Bir diğer ifadeyle, ihale sürecinde Kanunun 38 inci maddesinin uygulandığı aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşaması sonuçlanmadan, 40 ncı maddenin uygulandığı ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi aşamasına geçilemeyecektir.

Aşırı düşük teklif değerlendirme aşamasında çıkan bir uyuşmazlık, itirazen şikayet başvurusu yoluyla Kuruma ulaştığında, itirazen şikayet incelemesinin Kurumda devam ettiği sırada idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği (40 ıncı maddenin uygulandığı) yeni bir ihale kararı alınır ise, Kamu İhale Kurulunca aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine, yani 38 inci maddenin uygulandığı aşamaya dönülmesine ilişkin bir düzeltici işlem belirlendiğinde, bu ihale kararı dahil, önceki ihale kararlarının hiçbir hükmü kalmamaktadır.

Zira, Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır” kuralına yer verilmiş, bu şekilde ihale sürecindeki işlemlerle ilgili olarak Kurulca verilen düzeltici işlem kararlarına idarelerin uymak zorunda olduğu hükme bağlanmış; ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararların uygulanması” başlıklı 23 üncü maddesinde “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir” şeklinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 16 ncı maddesinde de benzer yönde düzenleme yapılmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, idarece dört kez ihale kararı alınmıştır. Bunlardan 05.12.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla, bir isteklinin (Öztaş-Alka iş ortaklığının) aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı, bazı isteklilerin de yeterlik şartlarını taşımadıkları gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci istekliler belirlenmiştir. Aşırı düşük teklif açıklaması idarece kabul edilmeyen Öztaş-Alka iş ortaklığının idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine Kuruma itirzaen şikayet başvurusunda bulunduğu, yani ihale sürecindeki aşırı düşük teklif değerlendirme aşamasının ihtilaflı hale geldiği görülmüştür. Bu arada ve itirazen şikayet incelemesi Kamu İhale Kurumunda devam ederken idare, ihale sonucuna ilişkin ön mali kontrol birimince verilen görüşü önce dikkate alıp, daha sonra ise bundan vazgeçerek 19.12.2013 ve 06.01.2014 tarihlerinde (ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği aşamaya ilişkin) ikinci ve üçüncü ihale kararlarını almıştır.

Ancak Kamu İhale Kurulunca 13.02.2014 tarihinde, (05.12.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararına göre yapılan) itirazen şikayet başvurusu üzerine 2014/UY.II-964 sayılı karar verilmiş olup, bu kararda, “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilere, açıklama istenilen iş kalemlerinin yapım şartlarına uygun analizleri de verilerek, açıklama istenilecek/istenilmeyecek iş kalemleri esas alınmak suretiyle açıklama istenilecek/istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenmesi, oluşturulacak bu listelere göreaşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir” tespiti yapılarak düzeltici işlem belirlenmiştir. Dolayısıyla aşırı düşük teklif sorgulamasının yapıldığı aşamaya idarece dönülmesi, bu aşamayı takiben daha önce gerçekleştirilen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi işleminin mevzuata aykırı hale gelmesi sebebiyle idarece dikkate alınmaması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurulunun söz konusu kararı gereğince, idare tarafından önceki aşamaya dönülerek aşırı düşük teklif sorgulaması yeniden yapılmış, Öztaş-Alka iş ortaklığı ile başka bir istekliden (Albayrak-Öz Burak iş ortaklığından) tekrar aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, Albayrak-Öz Burak iş ortaklığı sorgulamaya cevap vermemesi sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmış, Öztaş-Alka iş ortaklığının yaptığı aşırı düşük teklif açıklamaları ise bu kez uygun görülerek idarece anılan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenip ihale üzerinde bırakılmıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin de belirlendiği 28.03.2014 tarihli ve dördüncü bu ihale kararı başvuru sahibi dahil ilgililere bildirilmiştir. Bunun üzerine başvuru sahibi istekli (Özsoy firması) tarafından süresinde idareye şikayet, şikayet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine de Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılarak, ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak yeni belirlenen birinci ve ikinci istekliye yönelik iddialar ileri sürülmüştür.

Başvuru sahibinin, 28.03.2014 tarihli ve dördüncü ihale kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenen istekliye (Öztaş-Alka iş ortaklığına) yönelik birinci iddiası Kurulca esastan incelenerek sonuçlandırılmış olup, aynı ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen istekliye (Aram-Seç Yapı-Seç İnşaat iş ortaklığına) yönelik iddiası ise, aynı şikayet ve itirazen şikayet başvurularında ileri sürülmesine karşılık süresinde görülemeyerek, esas incelemesi yapılmaksızın usulden reddedilmiştir.

Kurul çoğunluğunca ikinci iddianın reddedilme gerekçesi, idareye şikayet başvuru süresinin 06.01.2014 tarihli ve üçüncü ihale kararının bildirimi ile başladığı ve bu bildirimin 11.04.2014 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibi isteklinin ise söz konusu tarihten itibaren on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapmadığı hususuna dayanmıştır.

Ancak yukarıda da belirtildiği üzere; 06.01.2014 tarihli ve üçüncü ihale kararı aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasına ilişkin itirazen şikayet incelemesi Kamu İhale Kurumunda devam ederken alınmış olup, bu inceleme sonunda verilen 13.02.2014 tarihli ve 2014/UY.II-964 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca, aşırı düşük teklif sorgulamasının idarece yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak idarece yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden; hukuki durumda değişiklik yaratan bu Kurul kararından önce idare tarafından alınan ve aşırı düşük teklif sorgulamasının geçerli olduğu varsayımı üzerine inşa edilen 05.12.2013, 19.12.2913 ve 06.01.2014 tarihli birinci, ikinci ve üçüncü ihale kararlarının hükümsüz olduğu Kurulca tespit edilmiştir.

Bu itibarla söz konusu ihale kararlarının artık ihaleyi yapan idare, uyuşmazlıkları inceleyen Kamu İhale Kurumu ve istekliler için herhangi bir etki ve sonuç doğurması mümkün değildir. Aksi halde, Kurulun düzeltici işlem belirleyen (hukuki durumda değişiklik yapan) kararına rağmen idarenin, Kurul kararından önce aldığı ihale kararlarını gerekçe göstererek aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılacağı aşamaya artık dönemeyeceğini ileri sürme, dolayısıyla hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarını ivedilikle uygulama yükümlülüğünü ihlal etme ihtimali gündeme gelecektir. Bu itibarla, çoğunluk kararında başvuru süresini başlattığı kabul edilen 06.01.2014 tarihli ve üçüncü ihale kararı hükümsüz olduğundan, herhangi bir etki ve sonucu bulunmamaktadır.

Nitekim ihaleyi yapan idare de, Kurul kararının kendisine tebliğ edilmesiyle daha önce aldığı üçüncü ihale kararı dahil tüm kararların hükümsüz kaldığını kabul ettiği için, ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin belirlenmesi aşamasından önceki aşamaya dönerek, aşırı düşük teklif sorgulamasını yenilemiştir. Yapılan açıklamaları da değerlendirerek, daha önce değerlendirme dışı bıraktığı istekliyi (Öztaş-Alka iş ortaklığını) bu kez ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleyip ihaleyi üzerinde bırakmıştır.

Dolayısıyla Kamu İhale Kurulunun 13.02.2014 tarihli ve 2014/UY.II-964 sayılı kararı ve bu karar üzerine idarece ikmal edilen işlemler sonucu alınan 28.03.2014 tarihli ve dördüncü ihale kararı ile yeni bir hukuki durum doğduğundan, ortaya çıkan yeni duruma göre de başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvurusu yasal süresinde gerçekleşmiştir. Bu sebeple de 28.03.2014 tarihli kararla ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin birinci iddia Kurulca esastan incelenmiş olup, aynı ihale kararıyla ikinci istekli olarak belirlenen iş ortaklığına yönelik ikinci iddianın da esastan incelenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle, uyuşmazlığa konu ihalede verilen Kurul kararının, birinci iddia yönünden düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmına katılmakla beraber, “ ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Aram-Seç Yapı-Seç İnşaat iş ortaklığının ortaklarından Aram firmasına ait teklif mektubunun vekaletname sunularak vekil tarafından imzalandığı, ancak söz konusu istekliye ait imza sirkülerinin geçerli olmadığı ve teklifle birlikte son durumu gösteren ticaret sicil gazetesi ve belgelerin sunulmadığı, bu sebeple değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ” şeklindeki ikinci iddianın süresinde olmadığından bahisle reddedilmesine ilişkin kısmına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi