KİK Kararı: 2014/UY.II-2252

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/038
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 04.06.2014
Karar No : 2014/UY.II-2252
BAŞVURU SAHİBİ:
Seza İnşaat Müh. Mad. Enerji Akaryakıt Otom. Med. Tic. San. Ltd. Şti. - Az İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., YENİŞEHİR MAH. HÜKÜMET CAD. EMRE APT. KAT:2 NO:2 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 15.Bölge Müdürlüğü Kastamonu, Kuzeykent Mahallesi Alparslan Türkes Bulvari No:53 37100 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/19175 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 152 (İnebolu) Şube Şefliği Devlet Ve İl Yollarında Rutin Bakım, Yapım, Onarım İle Kar Ve Buzla Mücadele Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 15. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karayolları 152 (İnebolu) Şube Şefliği Devlet ve İl Yollarında Rutin Bakım, Yapım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Seza İnşaat Müh. Mad. Enerji Akaryakıt Otom. Med. Tic. San. Ltd. Şti. - Az İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 15.04.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.04.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2014tarih ve 13355sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1502sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teklif dosyası kapsamında sunmuş oldukları Ticaret Sicil Gazetesi'nin son ortaklık durumunu göstermediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ortakların hisse oranlarının gösterilmesi gerektiği yönünde herhangi bir açıklama yapılmadığı, sunmuş oldukları Ticaret Sicil Gazetelerinde isimleri yazan şirket ortakları ile mezuniyet belgelerinde belirtilen ortakların aynı kişiler oldukları, hisse oranlarında tereddüt olması durumunda Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.6'ncı maddesi uyarınca eksikliğin tamamlatılabileceği, bu yönde Kurul kararlarının bulunduğu,

2. Solmaz-Yol İnş. Mad. Enr. Pet. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu banka referans mektubunun "aslı gibidir" ya da bu anlama gelen bir şerh taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin ilk fıkrasının (ç) bendinde isteklilerin “Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin..” teklif içeriğinde sunulacağı belirtilmiş, aynı maddenin üçüncü fıkrasında da iş ortaklığı olarak teklif verilmesi durumunda bahse konu belgelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Yukarıda yazılı mevzuat düzenlemeleri ve yapım işi ihalelerinde kullanılan Tip İdari Şartnameye paralel olarak ihale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde de, isteklilerin “Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” ni sunmaları gerektiği açıklamasına yer verilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibi Ortak Girişim’in pilot ortağı Seza İnşaat Müh. Mad. Ener. Akary. Otom. Med. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifi kapsamında, dışarıdan atanan müdürün yetkisini gösterir imza sirküleri ve dayanağı 24.10.2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi ve şirketin ticaret unvanı değişikliğine ilişkin 28 Mart 2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesini sunduğu, belgelerde şirket ortaklarının ortaklık yapısına ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığı görülmüş, ancak 24.10.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden Yiğit Erel ile Zeki Özen isimli şahısların şirket ortağı oldukları anlaşılmıştır.

Diğer yandan İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği, 7.6’ncı maddesinde ise, ihale konusu işte benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Gurupları Tebliğinde yer alan “A-V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)” olarak belirtildiği, inşaat mühendisliği veya makine mühendisliği bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının belirlendiği görülmüştür.

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

(13) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Seza İnşaat Müh. Mad. Ener. Akary. Otom. Med. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimi tevsiki amacıyla teklif dosyasında pilot ortağın iki ortağı Yiğit Erel ve Zeki Özen’e ait mezuniyet belgeleri ile Zeki Özen’e ait iş denetleme belgesinin (mezuniyet belgesinin onbeş yıldan fazlasının değerlendirilebilmesi amacıyla sunulduğu anlaşılan, benzer işe uygun olmayan iş denetleme belgesinin) sunulduğu görülmüştür. Anılan Yönetmelik’in 38’inci madde hükmünde, tüzel kişi istekliler tarafından teklifle birlikte tüzel kişiliğin ortakları, kurucuları ve yönetiminde görevli kişileri gösteren belgelerin sunulması gerektiği belirtilmekle birlikte, bu belgelerde tüzel kişinin ortaklarının ortaklık oranının bulunmasının istenmediği anlaşılmıştır. Diğer taraftan, anılan Yönetmelik’in 39’uncu madde hükmü uyarınca tüzel kişilerin her iki ortağının da mühendis olup %50 – %50 ortak olması durumunda, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, her iki ortağa ait mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilecekleri anlaşılmıştır. Bu itibarla, somut olayda ortaklara ilişkin olarak sunulan mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını teminen şirketin ortaklık oranının belgelendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış, teklif dosyasında pilot ortağın ortaklık durumuna ilişkin, diğer bir deyişle adı geçen kişilerin %50- %50 ortak olduklarına ilişkin herhangi bir bilgi yer almadığından, mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasının mümkün olmadığı, bu açıdan da idarece teklifin yukarıda yazılı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bir işlem olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi, ortakların hisse oranları konusunda tereddüt yaşanması durumunda idarece söz konusu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerektiğini iddia etmekte olup, 4734 sayılı Kanun’un 37inci maddesinde, net olmayan hususlarda isteklilerden talep edilecek açıklamaların ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan bir teklifin uygun hale getirilmesi amacıyla kullanılamayacağının hüküm altına alınmış olması, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1’incı maddesinde de eksiklik tamamlamanın ancak teklifin esasını değiştirmeyecek eksikliklere hasredilmiş olması karşısında, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden…” ibaresi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında yapılan inceleme neticesinde anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin 2’nci iddia konusu şikâyetinde bir hak kaybına veya zarara uğradığına veya zarara uğramasının muhtemel olduğuna ilişkin bir hususun oluşmadığı, ya da bir hak ve menfaat elde etmesinin söz konusu olmadığı dikkate alındığında başvuru sahibi isteklinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetine haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

13.03.2014 tarihinde yapılan ihaleye 27 isteklinin katıldığı, 08.04.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın teklifinin pilot ortağın ortaklık durumunu gösterir sicil gazetelerinin sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde, ihalelerde yeterlik şartı olarak aranan bilgi ve belgeler ana başlıklar halinde sayılmış ve madde gerekçesinde sayılanlar dışında herhangi bir belge talep edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş olup, işin niteliğine göre hangi bilgi/belgelerin isteneceği, ikincil mevzuat düzenlemeleri belirlenmiştir. Bu kapsamda, Kanun koyucunun ve düzenleyici işleve sahip Kamu İhale Kurumunun ihalelerde yeterlik şartı olarak ortaya koyduğu her bir belgenin belli bir amaca hizmet ettiği ve ihale sürecinin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasını hedeflediği aşikârdır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin ilk fıkrasının (ç) bendinde; isteklilerin “Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin..” teklif içeriğinde sunulacağı belirtilmiş, aynı maddenin üçüncü fıkrasında da iş ortaklığı olarak teklif verilmesi durumunda bahse konu belgelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Anılan mevzuat düzenlemeleri ile yapım işi ihalelerinde kullanılan Tip İdari Şartname’ye paralel olarak ihale konusu işe ait idari şartnamenin 7.1’inci maddesinde de, isteklilerin “Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” ni sunmaları gerektiği açıklamasına yer verilmiştir

Buna göre, tüzel kişi isteklilerin teklifleri ekinde, tüzel kişiliğin ortaklarına ilişkin güncel bilgileri içerir Ticaret Sicil Gazetesini sunmaları yeterlik şartı olarak belirlenmiştir. Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi ve buna ilişkin ikincil mevzuat kapsamında, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması, teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin başlatılması ile sonuçlanabilecek yaptırımların idarelerce uygulanabilmesi de, tüzel kişi isteklilerin ortaklık durum ve oranlarının belgelendirilmesine ihtiyaç vardır.

Sonuç olarak, tüzel kişi isteklilerin ortaklık durumlarının ve oranlarının idarelerce bilinmesinin ihale sürecinde önem arz ettiği anlaşılmakta olup, mevzuatın yukarıda atıf yapılan hükümleri ile tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin sunulmasının bu kapsamda bir yeterlik şartı olduğu değerlendirilmektedir.

Somut olayda, başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağı Seza İnşaat Müh. Mad. Ener. Akary. Otom. Med. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifi kapsamında, dışarıdan atanan müdürün yetkisini gösterir imza sirküleri ve dayanağı 24.10.2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi ve şirketin ticaret unvanı değişikliğine ilişkin 28 Mart 2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesini sunduğu, belgelerde şirket ortaklarının ortaklık yapısına ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığı, teklifin 08.04.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile “…ortaklık durumunu gösterir sicil gazetesinin sunulmaması..” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş, yukarıda yapılan tespitler karşısında idare işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Aynı konuya ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarih ve E:2011/2939, K:2011/5198 sayılı kararında “…ihaleye katılan tüzel kişi, şirket olduğunda ortaklarının, dernek olduğunda üyelerinin, vakıf olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kim olduğunu gösterir belgeler ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerektiği, bu hususun, ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması halinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği, davacı şirketçe şirketin kurucularını ve yöneticilerini gösterir belgeler sunulmasına rağmen şirketin ortaklarını gösteren ortaklık yapısına ilişkin belgelerin sunulmadığı sabit olduğundan, başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu…” yönünde tespit yapıldığı görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin teklifinin yukarıda belirtilen gerekçe ile de değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, bu hususun da karar gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizleKurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi