KİK Kararı: 2014/UY.II-2030

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/031
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 07.05.2014
Karar No : 2014/UY.II-2030
BAŞVURU SAHİBİ:
Seza İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., İLKBAHAR MAH. GALİP ERDEM CAD. 607. SOK. NO : 17 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Karayolları Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/154451 İhale Kayıt Numaralı "Kütahya - Simav - Demirci Ayr. Yolu (Çavdarhisar - Abide Arası) Km: 45+599.78 - 91+330 Ve (Kula - Uşak) Ayr. - 14. Bl. Hd. - Abide Yolu Km:0+000 - 33+436.63 Kesimlerinin Yapım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 07.02.2014tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Kütahya - Simav - Demirci Ayr. Yolu (Çavdarhisar - Abide Arası) Km: 45+599.78 - 91+330 ve (Kula - Uşak) Ayr. - 14. Bl. Hd. - Abide Yolu Km:0+000 - 33+436.63 Kesimlerinin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.03.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.03.2014tarih ve 10084sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1232sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Elitbay - Öz Ada İş Ortaklığı'nın sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun süre yönünden usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunun ilk oturumda söz konusu isteklinin teklif ettiği bedeli isteklilere açıklayarak oturumu kapattığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığını ilk oturumda isteklilere açıklamadığı, bu durumun kesinleşen ihale kararında açıklandığı, idarenin ilk oturumda söz konusu isteklinin teklif fiyatını açıklamadan sunduğu belgenin uygun olmadığını ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığını diğer isteklilere açıklaması gerektiği, ayrıca geçersiz teklif veren isteklinin teklif fiyatının diğer isteklilere açıklanmasının usûl yönünden mevzuata aykırı olduğu, bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği,

2. İhale üzerinde kalan Şenbay- Özgün Yapı İş Ortaklığı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan Elitbay - Öz Ada İş Ortaklığı'nın ihalede alternatif teklif verdiği, iki teklifin içeriğine bakıldığında aynı kalemlere birbirine yakın teklifler verdiklerinin görüleceği, ayrıca bu iki teklifin sahibinin aynı şahıs olduğu, Elitbay, Özada Şenbay, Özgün Yapı, Bayburt Grup vs. firmaların sadece bir şahsa ait olduğu, istedikleri ihaleye istedikleri firmayı koydukları, bu şekilde ihaleye fesat karıştırarak alternatif teklif verdikleri, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasının ihale günü olan 07.02.2014 tarihinde ilk oturumda idarece gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “… İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz” hükmüne yer verildiği, incelenen ihalede ise başvuru sahibi Seza İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.02.2014 tarihindeki ilk oturumda Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağını da talep etmediğinin anlaşıldığı,

Dolayısıyla İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” şeklindeki hükmü gereği ilk oturumda yapılan değerlendirmeleri farkına varmış olması gerektiği 07.02.2014 tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, daha sonra kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren idareye başvuruda bulunduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin bu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet veya itirâzen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden…” ibaresi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin ise ihalede geçerli yedinci sıradaki teklif olduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde dahî ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı görüldüğünden ve anılan isteklinin bir hak kaybına veya zarara uğrama ihtimali bulunmadığından bu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan kararda, “Başvuru sahibinin teklifinin ise ihalede geçerli yedinci sıradaki teklif olduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde dahî ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı görüldüğünden, bir hak kaybına veya zarara uğrama ihtimali bulunmadığından bu iddiasının ehliyet yönünden reddinin gerektiği” şeklinde ifade edilen gerekçeyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Ancak, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “ Kütahya - Simav - Demirci Ayr. Yolu (Çavdarhisar - Abide Arası) Km: 45+599.78 - 91+330 ve (Kula - Uşak) Ayr. - 14. Bl. Hd. - Abide Yolu Km:0+000 - 33+436.63 Kesimlerinin Yapım İşi ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 280.477.599,03 TL olarak hesaplandığı, ihaleye 13 isteklinin teklif verdiği, yapılan teklif değerlendirmesine göre, Elitbay İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Öz Ada İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 153.123.975,50 TL bedelli teklifinin “ Geçici teminat mektubunun uygun olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 12 teklifin geçerli teklif kabul edildiği, bu tekliflerin de aşırı düşük teklif sorgulaması için hesaplanan sınır değerin üzerinde olması nedeniyle aşırı düşük sorgulama yapılmadan ihalenin en düşük fiyat esasına göre 158.345.634,96 TL teklif veren Şenbay Mad. Turz. San. Tic. A. Ş.-Özgün Yapı San. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığıanlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler ” başlıklı 30 uncu maddesinde, yapım işi ihalelerine ilişkin doküman düzenlemesinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden, öncelikli olarak, işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede zorunlu olarak istenmesi gerektiği düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (d) bendinde; alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten yada vekaleten birden fazla teklif vermenin yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu, aynı Kanunun 10 uncu maddesinde ise, 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında Kanunun 58 nci maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edileceği ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, hangi hallerde isteklilerin ihale dışı bırakılacağına ilişkin hükümler yer almakta, (j) bendinde ise; “17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” şeklinde yer alan ifadeye göre de 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu ihalelerde aynı irade tarafından birden fazla teklif verilmesini yasaklamış, bu yasağa aykırı hareket edenlerin ise teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağını hüküm altına almıştır.

İdarelerin 4734 sayılı Kanuna göre yapacakları ihalelerde, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ifade edildikten sonra, ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerinin tesis edilmesi bakımından bir gerçek veya tüzel kişinin aynı ihaleye yalnızca tek bir teklif verebileceği aynı Kanunda hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında ; “ _Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir._Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendi uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiili ise taahhüt kapsamına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, ihaleye 153.123.975,50 TL bedel üzerinden teklif veren Elitbay İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Öz Ada İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile, 158.345.634,96 TL bedel üzerinden teklif veren Şenbay Mad. Turz. San. Tic. A. Ş.-Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifleriYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler ” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrası açısından incelenmiştir.

Elitbay İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Öz Ada İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Şenbay Mad. Turz. San. Tic. A.Ş.-Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklif dosyaları içinde sundukları ticaret sicil gazeteleri ile imza sirkülerleri incelendiğinde, Elitbay İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Öz Ada İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Şenbay Mad. Turz. San. Tic. A.Ş. - Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ihaleye teklif verdikleri tarih itibariyle şirket ortakları ile şirketi temsil ve ilzama yetkili şahısların birbirinden farklı olduğu ve farklı adreslerde faaliyet gösterdikleri görülmüş olmakla birlikte, anılan şirketlerin hakim ve diğer ortaklarının Bayburt nüfusuna kayıtlı olduğu, söz konusu şirketler arasında hissedarların ve yöneticilerin ailesel ve ekonomik bağlarından kaynaklanan menfaat birliği bulunduğu kanaatinin hasıl olduğu, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesindeki yasaklılığın sadece şirket yapısına bağlanmaması gerektiği ve belirtilen şirketlerin birlikte hareket etme olasılığının hem ihale hukuku hem de rekabet hukuku açısından önemli olduğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerle; anılan isteklilerin birlikte hareket ettikleri yönünde oluşan kanaate ilişkin hususların incelenmesini teminen Başbakanlık Teftiş Kuruluna bildirimde bulunulması gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuruya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki görüşe katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi