KİK Kararı: 2014/UY.II-1972

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/029
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 30.04.2014
Karar No : 2014/UY.II-1972 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turizm San. Ve Tic. A.Ş. - Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Beton Mad. Tur. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, ÇETİN EMEÇ BULVARI 1322. CAD. EPSİLON İŞ MERKEZİ NO : 45/8 ÖVEÇLER ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bölge Müdürlüğü-4.Bölge Ankara Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Karayolları Genel Müdürlüğü, Etlik Cad. No: 39 06110 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/14492 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 4 Bölge Müdürlüğü Sınırları İçerisinde 13 Adet Prefabrik Yaya Üst Geçit Köprüsü Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü Sınırları İçerisinde 13 Adet Prefabrik Yaya Üst Geçit Köprüsü Yapılması İşi” ihalesine ilişkin Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. - Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 18.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.04.2014tarih ve 11433sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1354sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş deneyiminin tevsiki amacıyla özel ortak Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş.nin %100 hissesine sahip Ercan Güney’e ait inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu, taraflarına gönderilen kesinleşen ihale kararında diploma ekinde, ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır Ercan Güney’in şirketin en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, Ercan Güney ticari işletmesinin tür değiştirmek suretiyle Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş.ye dönüştüğü, ortaklık durum belgesinin sunulmama nedeninin tür değişikliği suretiyle yeni kurulan şirket adına böyle bir belgenin düzenlenmesinin mümkün olmaması olduğu, nevi değiştiren eski işletme ile yeni şirketin ortaklık yapısının aynı olduğu ve teklif zarfı kapsamında sunulan belgelerden bu hususun anlaşılmasının mümkün olduğu, Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri ile şirket birleşmelerine ilişkin Kamu İhale Kurulunun düzenleyici kararı dikkate alındığında ve tür değişikliklerinde eski şirket veya işletmelere ait tüm hak ve borçların yeni şirkete veya işletmelere devrolunduğu göz önünde bulundurulduğunda gerçek bir kişinin sermayesinin tamamına sahip bir anonim şirkete dönüşmesi durumunda bu kişinin diplomasını iş deneyim belgesi olarak kullanabilmesi için şirketin en az beş yıl ortağı olması gerekliliğinin aranmaması gerektiği, dolayısıyla ortaklık durum belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye dört istekli tarafından teklif sunulduğu, isteklilerden Güler Oto. İnş. Doğ. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, bilanço ve iş hacmine ilişkin belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. - Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin ise, özel ortak Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan, şirketin hisselerinin tamamına sahip Ercan Güney’e ait mezuniyet belgesi ekinde, ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır Ercan Güney’in şirketin en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Polat Hafr. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Bayhan İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. - NYK Müh. Mim. Pro. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın belirlendiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen belgelerden, başvuru sahibi Ortak Girişim’in özel ortağı olan Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş.nin kurucusu ve tek ortağının Ercan Güney adlı gerçek kişi olduğu, şirketin kuruluşunun Ercan Güney ünvanlı ticari işletmenin tür değişikliği suretiyle gerçekleştiği ve bu hususun 31.12.2013 tarihli ve 8476 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, söz konusu şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla da, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde benzer işe denk sayılacak mühendislik diplomasına ilişkin düzenlemeye uygun olarak Ercan Güney’e ait 19.12.2000 tarihli inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…h) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (Yüzyetmişbeşbin ikiyüzdoksanyedi Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onbirinci fıkrasında “ Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Yönetmelik maddesinde; var olan tüzel kişiliğe ortak olunması, bir gerçek kişi veya birden fazla gerçek kişinin bir araya gelmesi suretiyle ya da tür değiştirme veya birleşme yoluyla tüzel kişiliğe sahip yeni bir kuruluş oluşturulması durumları arasında herhangi bir ayrım gözetilmeksizin ve istisna getirilmeksizin, bütün şartlarda geçerli olmak üzere, tüzel kişinin ortağı gerçek kişiye ait mezuniyet belgesini kullanabilmesi için gerçek kişinin şirketin asgari beş yıl boyunca ve en az %51 oranında ortağı olmasının şart koşulduğu ve bu hususun ortaklık durum belgesi ile tevsikinin zorunlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

Gerçek kişilerin tür değişikliği suretiyle yeni bir tüzel kişi kurmaları halinde, aktarılan Yönetmelik maddesinde belirtilen asgari beş yıllık ortaklığın muhafazasına ilişkin şartın aranmamasının, tür değişikliği veya birleşme olmaksızın yeni kurulan tüzel kişiler bakımından eşitsiz bir durum ortaya çıkaracağı gibi mezuniyet belgesinin kullanılmasına ilişkin Yönetmeliğin öngörmüş olduğu süreye ilişkin sınırlamadan kaçınmak amacıyla öncelikle ticari işletme kurulması ve tür değiştirme yoluyla tüzel kişiliğe sahip bir kuruluşa dönüşme yolunun tercih edilerek Yönetmeliğin anılan maddesinde hedeflenen amacın gerçekleşmesine engel olunabilecektir.

Öte yandan 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Kurul kararında, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine ilişkin düzenleme yapılmış, ancak söz konusu kararda mezuniyet belgelerinin ihaleye giren tüzel kişiler tarafından kullanılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Sonuç olarak bir ticari faaliyet sonucunda elde edilmeyen mezuniyet belgesinin iş deneyiminin tevsiki amacıyla tüzel kişi tarafından sunulması halinde, aktarılan Yönetmelik maddesinde belirtilen asgari ortaklık süresine ilişkin koşulun aranması ve bu hususun ihaleye teklif sunan istekli tarafından ortaklık durum belgesi ile tevsiki gerektiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi