KİK Kararı: 2014/UY.II-1334

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/020
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 12.03.2014
Karar No : 2014/UY.II-1334 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Arsi Yapı Müh. İnş.Turz. Mak. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Şimşekler İnş. Ve Turz. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, HOŞDERE CAD. ŞAİR BAKİ SOK. NO:14/3 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (Barajlar Ve Hes Dairesi Başkanlığı), Devlet Mah. İnönü Bulvarı No: 16 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/150076 İhale Kayıt Numaralı "Tuzluca (Ünlendi) Barajı İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 12.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tuzluca (Ünlendi) Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Arsi Yapı Müh. İnş. Turz. Mak. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Şimşekler İnş. ve Turz. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 07.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.02.2014 tarih ve 7075 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/903sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; fiyat sıralamasında 7’nci sırada yer aldıkları, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilebilmelerinin mümkün olmadığı, ihale dışında kalmalarının veya ihale kapsamında değerlendirilmelerinin ihale sonucunu değiştirmeyeceği, değerlendirme dışı kalmalarının kamu zararı oluşturmayacağı, rekabet ilkesini etkilemeyeceği, ancak iş ortaklığındaki pilot ortak Arsi Yapı Müh. İnş. Turz. Mak. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Mustafa Göçer’e ait iş denetleme belgesinin geçersiz sayılmasının hak ihlaline neden olduğu, belge sahibi şahsın DSİ 21. Bölge Müdürlüğü’nden 14.07.2013 tarihinde istifa ettiği, idare tarafından söz konusu iş denetleme belgesinin Mustafa Göçer’in görevinden ayrılmasından sonra ilan tarihi 01.11.2013 olan bir ihalede kullanıldığının, belgeyi kullanabilmek için gerekli olan en az bir yıldır bahse konu şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olma durumunun kamu görevlisi konumunda olmadığı bir ortamda geçmesi gerektiğinin, ilgilinin devlet memuru statüsünde iken iş denetleme belgesini kendi adına veya yarıdan fazla hissesine sahip şirket adına kullanabilmesinin mümkün olmadığının, bu sebeple Mustafa Göçer’e ait iş denetleme belgesini kullanan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin belirtildiği, Mustafa Göçer’in 23.12.2011 tarihinden itibaren tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğu ve söz konusu şahsın ilan tarihinden (01.11.2013) geriye doğru son bir yıldan fazla süredir kesintisiz tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu, Mustafa Göçer’in 14.07.2013 tarihinden sonra kamu kuruluşunda görevli olmadığına dair belgenin başvuru dosyasında sunulduğu, Mustafa Göçer’in 23.12.2011 tarihinden itibaren şirketin hakim ortağı olduğu, anılan şahsın şirketin kanuni temsilcisi ve aktif ortağı olmadığı, bu sebeple bahse konu iş denetleme belgesinin söz konusu ihalede kullanılabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Tuzluca (Ünlendi) Barajı İnşaatı” ihalesi olarak belirtildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, ihaleye 27 isteklinin katıldığı, Arsi Yapı Mühendislik İnşaat Turizm Makina Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. - Şimşekler İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ve Hesteknik İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi A.Ş. - Bager Elektronik İnş. Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağının sunduğu iş deneyim belgesiyle ilgili olarak devlet memuru statüsünde iken iş deneyim belgesini kendi adına kullanarak ihalelere katılması ve bu statü içinde kaldığı sürece belgeyi yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirkete kullandırabilmesi hukuken mümkün olmadığından, Kayaoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin teklifinde aritmetik hata olmasından dolayı, Kurt İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesi asgari kriteri sağlamadığından, Limanyol İnşaat Madencilik Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. - İsmert İnşaat ve Malzemeleri Nak. Mad Oto. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortak tarafından sunulan iş yönetme belgesinin sahibi Halil İbrahim İndap’ın daha önce ihaleyi yapan idare bünyesinde çalışmasından dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin U-Y-S İnşaat Turizm Elektrik Telekomünikasyon İletişim Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin de Age İnşaat ve Ticaret A.Ş. - Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.

Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Seferberlik, manevra, tatbikat, atış ve konferans gibi öğrenim ve eğitim maksadıyla silah altına alındıktan sonra terhis edilen yedek subaylar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.

Ancak, muvazzaflık hizmetini bitiren yedek subaylar, sadece kadrosunda, hizmet gördükleri kıta, karargah ve askeri kuruma ait işlerde ikinci madde hükmüne tabidirler.

Uzman tabipler, tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar, tabipler, diş tabipleri ve eczacılar kendi nam ve hesabına yaptıkları mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak kurum ve kuruluşlarla tip sözleşmeler yapabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “...2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.”, hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir. ” açıklamaları yer almaktadır.

20.01.2014 tarih ve 39654 sayılı yazı ile ihaleyi yapan idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’ndan iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve mezkur ihalenin sonuçlandırılması için Halil İbrahim İndap, Mustafa Göçer Suat Soylu, Mahmut Albayrak, Ali Akan, Bedri Savaş, Hasan Cömert, Bedirhan Hayırlı, Mine Orhon adlı kişilerin kamu görevinden ayrılıp ayrılmadığı, ayrıldı ise kamu görevinden ayrılma tarihi ve nedeni, kamu görevinden ayrılmadan önce ilgilinin görev yaptığı birim ve ünvanına ilişkin bilgileri içeren hizmet çizelgelerinin başkanlığa gönderilmesi, Arif Çolak için aynı bilgiler 20.01.2014 tarihli yazı ile Karayolları Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığı’ndan istenmiştir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 24.01.2014 tarih ve B.23.1.DSİ.0.71.03.01 sayılı yazısı ve eklerinden Mustafa Göçer’in 06.05.2002-14.07.2013 tarihleri arasında Aydın 21. Bölge Müdürlüğü’nde mühendis unvanıyla görev yaptığı, buradaki görevinden 14.07.2013 tarihinde istifa ederek ayrıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, iş denetleme belgesine sahip olan anılan şahsın, kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Aydın 21. Bölge Müdürlüğü hizmetinde çalışmasına rağmen, kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda ayrıldığı Kurumun (Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün) ihalesine %50’den fazla hisseye sahip şirket ortağı olarak katılmasının 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu belirlendiğinden, iş denetleme belgesini kullanan şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi