KİK Kararı: 2014/UY.I-3791

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/078
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 26.11.2014
Karar No : 2014/UY.I-3791 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Bergiz İnş. Taah. Turizm Pet. Enj. ve Nak. A.Ş.- Piramit Yol Yapı İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Mertler Sok. No:34 Beştepe /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü,

Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No: 96 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/192511 İhale Kayıt Numaralı “Mersin-Mut Dereyurt Göleti ve Sulaması” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 10.02.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin-Mut Dereyurt Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Bergiz İnş. Taah. Turizm Pet. Enj. ve Nak. A.Ş.- Piramit Yol Yapı İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 10.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.10.2014 tarih ve 36337 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3164 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 2 numaralı kesinleşen ihale kararı ile ihalenin iş ortaklıkları üzerine bırakıldığı, ihale sürecinde yasaklı duruma düştükleri ancak idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, bu nedenle idarenin kendileri ile sözleşme imzalaması gerektiği, ihale sürecinde haklarındaki yasaklılık kararı Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin yürütmeyi durdurma kararı ile ortadan kalktığından sözleşme imzalanmasına engel bir durumun kalmadığı,

2. İdareye 10.10.2014 tarihinde şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin bu başvuruyu, başvurunun süresi dışında yapılmış olması nedeniyle şikayet başvurusu dışında bir dilekçe olarak değerlendirdiği, ancak yapılan idareye şikayet başvurusunun içeriğinin ihale kararına karşı olmadığı dolayısıyla on günlük idareye şikayet süresini kaçırmak gibi bir durumun söz konusu olmadığı, şikayete yol açan durumun idareden kendileri ile sözleşme imzalanmayacağının sözlü olarak öğrenildiği 09.10.2014 tarihi olduğu ve idareye 10.10.2014 tarihinde şikayet başvurusunda bulundukları, dolayısıyla idareye yaptıkları başvurunun mevzuata uygun bir şikayet başvuru olduğu, idarenin bu başvuruya süresi içinde cevap vermemesi üzerine 28.10.2014 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunmalarından sonra idarenin şikayetin reddedildiğine dair 27.10.2014 tarihli yazısını 05.11.2014 tarihinde tebellüğ ettikleri,

3. İdareye 10.10.2014 tarihinde yaptıkları şikayet başvurusu nihai olarak sonuçlanmadan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile 16.10.2014 tarihinde sözleşme imzalanmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede, 11.06.2014 tarih ve 2014/UY.I-2334 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının uygulanması için alınan 14.07.2014 tarihli ikinci kesinleşen ihale kararı ile ihalenin başvuru sahibi Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. - Piramit Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Maşuk Akduman - Biroğlu İnş. Hafriyat Nak. Turz. İth. İh. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasındaki, “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü uyarınca, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığı için Kamu İhale Kurumu’ndan yasaklılık teyit işleminin gerçekleştirildiği ve ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı/Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 05.07.2014-05.07.2015 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu bilgisine ulaşıldığı, ancak buna rağmen ikinci ihale komisyonu kararı üzerinde ihale yetkilisinin 14.07.2014 tarihli onayının bulunduğu tespit edilmiştir.

Buna göre, ihaleye teklif verme aşamasında Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. - Piramit Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş.nin yasaklı olmadığı, ancak ihale süreci içinde yasaklı hale geldiği anlaşılmıştır.

Kesinleşen ihale kararının 16.07.2014 tarihli yazı ile tüm isteklilere iadeli taahhütlü olarak gönderildiği, başvuru sahibi iş ortaklığının anılan yazıyı 18.07.2014 tarihinde tebellüğ ettiğini itirazen şikayet dilekçesinde belirtiği, ihale işlem dosyasında ise yazının 23.07.2014 tarihinde başvuru sahibi istekliye tebliğ edildiğine ilişkin belgenin bulunduğu tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyasındaki belgeler incelendiğinde, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onayından önceki aşamada idarece yapılan teyit işleminde ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının yasaklı olduğunun tespit edilmesi üzerine herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalenin ilan tarihi olan 02.01.2014 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. (Değişik:13/04/2013-28617 R.G./10.md.) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve isteklilerin kendileri dışında, şahıs şirketi ortakları ve yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Yasaklılık teyidi sonucunda yasaklı olduğu tespit edilenler hakkında;

a) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm aday ve istekliler için yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, bu isteklilerden birinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacak, ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ikisinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde ise ihalenin iptal edilmesine karar verilecektir.

c) 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale üzerinde kalan istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, isteklinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak ve ihalenin iptal edilmesine karar verilecek, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

d) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi ortakları, yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile hisseleri toplamı şirketin yarıdan fazlasını teşkil eden ortaklarının ve ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca bu kişiler hakkında 58 inci madde gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

e) Hakkında kamu davası açılanlar 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinin 28.1.8.2. alt maddesinde, “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. hakkındaki yasaklama kararının ihale tarihinden (10.02.2014) sonra 05.07.2014 tarihinde tesis edildiği anlaşıldığından, anılan Tebliğ’in 28.1.8.2 maddesi gereğince ihale üzerinde bırakılan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. - Piramit Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecek, haklarında yasaklama kararı verilmeyecek ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının yasaklı olmaması nedeni ile ihalenin iptal edilmesi söz konusu olmayacaktır.

Ancak idare tarafından Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. - Piramit Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin bir işlem gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.

Bu aşamada, 14.07.2014 tarihli ikinci kesinleşen ihale komisyonu kararının tebellüğü üzerine Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. - Piramit Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından, 24.03.2014 tarihli birinci kesinleşen ihale kararından sonra isteklilere ve kendilerine de iade edilmiş olan geçici teminat mektupları talep edilmeden ve teklif geçerlilik sürelerinin uzatılması işlemi gerçekleştirilmeden 14.07.2014 tarihli ikinci kesinleşen ihale kararının alınmasının mevzuata uygun olmadığı iddiası ile 31.07.2014 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusu yapılmış olup, idarenin 04.08.2014 tarihli cevabında “başvurunun mevzuat hükümleri açısından yeni bir hukuki durum oluşturmadığından değerlendirmeye alınmadığı” gerekçesi ile başvurunun reddedilmesi üzerine 18.08.2014 tarihinde Kurum kaydına alınan dilekçe ile Kurum’a itirazen şikayet başvurusu yapılmış olup, 27.08.2014 tarih ve 2014/UY.IV-2984 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile başvuru sahibinin 14.07.2014 tarihli ikinci kesinleşen ihale kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle başvuru ehliyeti olmadığı tespit edilerek “başvurunun ehliyet yönünden reddine” karar verildiği görülmüştür.

Anılan dilekçede, başvuru sahibi iş ortaklığı kendilerinden de geçici teminat mektubunun yeniden verilmesi ve teklif geçerlilik süresinin uzatılmasının idarece talep edilmediğini belirtmiş olup, bunun sebebi ihale sürecinde başka bir idare tarafından pilot ortakları hakkında yasaklama kararı alınmış olması ise, haksız olduğu düşünülen bu yasaklama kararına karşı dava açıldığının da idareye bu vesile ile bildirildiği belirtilmiştir.

Böylece başvuru sahibi isteklinin geçici teminat mektubunun 14.07.2014 tarihli ikinci kesinleşen ihale kararı öncesinde kendilerine iade edilmiş olduğu anlaşılmış olup ihale işlem dosyası incelendiğinde idarenin başvuru sahibi iş ortaklığının 31.07.2014 tarihli başvurusu üzerine sadece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli durumundaki Maşuk Akduman - Biroğlu İnş. Hafriyat Nak. Turz. İth. İh. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’ndan 04.08.2014 tarihli yazı ile geçici teminat mektubunun idareye teslim edilmesi ve teklif geçerlilik süresinin uzatılması talep edilmiş olup anılan iş ortaklığının 05.08.2014 tarihli yazısı ile idarenin bu talebinin kabul edildiği belirtilmiştir.

Diğer taraftan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.Ş. tarafından, hakkındaki yasaklama kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması için Ankara 12. İdare Mahkemesi’nde açılan davada mahkemenin 10.09.2014 tarih ve E:2014/1468 sayılı “yürütmenin durdurulması isteminin reddi” kararına yapılan itiraz neticesinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 01.10.2014 tarih ve 2014/6367 sayılı kararı ile yasaklama kararı hakkında yürütmeyi durdurma kararı verdiği tespit edilmiştir.

Yasaklama kararının yürütmesinin durdurulması üzerine başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından 10.10.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş ve dilekçe ekine Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin yürütmeyi durdurma kararı konularak yasaklılık durumlarının kaldırıldığı idarenin bilgisine sunulmuştur.

Bu süreçte idarenin DSİ Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından Strateji Geliştirme Şube Müdürlüğü’ne yazılan 22.09.2014 tarihli yazı ile incelenen ihalenin ön mali kontrolünün yapılması istenilmiş; DSİ Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nın DSİ 6. Bölge Müdürlüğü’ne yazdığı 01.10.2014 tarihli yazı ile ön mali kontrol incelemesinde uygun görüş verildiği belirtilmiş ve DSİ 6. Bölge Müdürlüğü’nün Proje İnşaat Şube Müdürlüğü’ne yazılan 09.10.2014 tarihli yazısı ile sözleşmenin imzalanarak kendilerine gönderilmesi istenilmiştir.

Bu işlemleri müteakiben idarenin 10.10.2014 tarihli yazısı ile Maşuk Akduman- Biroğlu İnş. Hafriyat Nak. Turz. İth. İh. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı sözleşmeye davet edilmiş ve yazının 15.10.2014 tarihinde elden teslim alınması üzerine 16.10.2014 tarihinde yasaklı olmadığı teyit edilen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Maşuk Akduman- Biroğlu İnş. Hafriyat Nak. Turz. İth. İh. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile idare arasında 16.10.2014 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Yapılan tespitler neticesinde, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının ihaleye teklif verildiği 10.02.2014 tarihinde yasaklı olmadığı, ancak ihale sürecinde 05.07.2014 tarihinde yasaklandığı, 14.07.2014 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin anılan iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisinin onayından önce 14.07.2014 tarihinde yapılan yasaklılık teyidinde, pilot ortağın yasaklı olduğunun tespiti üzerine idarece anılan iş ortaklığının sözleşme imzalamaya davet edilmediği ve pilot ortağın yasaklılığının 01.10.2014 tarihinde mahkeme kararı ile kaldırıldığı, ancak idarece yasaklı olmadığı tespit edilen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalandığı,

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin ihale yetkilisinin ihale komisyonu kararını onayından önceki aşamada yapılan teyit işleminde ihale tarihinden sonraki bir tarihte yasaklılığının anlaşılması durumunda geçici teminatının iadesi ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Bu nedenle pilot ortak hakkında ihale sürecinde alınan yasaklılık kararının ihale yetkilisinin onayından önceki teyit işleminden sonra kaldırılmış olması gerekçesiyle, yasaklılığın tespit edildiği anda idarece yapılması gereken teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın iade edilmesi işlemlerinin yapılmasının engellenemeyeceği, dolayısıyla yasaklılığın tespit edildiği anda idarece yapılması gereken işlemlerin yapılmamış olmasının istekli lehine sonuç doğurmayacağı,

Yasaklılık nedeniyle geçici teminatın iade edilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibi iş ortaklığının geçici teminat mektubunun zaten ihale sürecinde 24.03.2014 tarihli birinci ihale komisyonu kararı sonrasında kendilerine iade edildiği ve idarede bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya davet edilmemesinden zımnen değerlendirme dışı bırakıldığı da anlaşılmış olup, başvuru sahibi istekli ile sözleşme imzalanmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun halelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmüne,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından şikayete yol açan durumun, idare tarafından kendilerinin sözleşmeye davet edilmeyeceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya davet edileceğinin 09.10.2014 tarihinde sözlü olarak bildirilmesi ile farkına varıldığı belirtilmekte olup, bu tarihi izleyen 10.10.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

11.06.2014 tarih ve 2014/UY.I-2334 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının uygulanması için alınan 14.07.2014 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının tebliğinden sonra, başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmayacağına ilişkin idare tarafından yazılı bir bildirim yapılmadığı tespit edilmiştir. İdarece iddia edildiği gibi idareye şikayet süresinin ihale komisyonu kararının tebliğinden başlatılmasının, her ne kadar karar ekinde yasaklı olunduğuna ilişkin teyit belgesi yer alsa da, şikayet konusunun komisyon kararındaki bir husus olmaması nedeniyle hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle 10.10.2014 tarihli idareye şikayet başvurusunun idarece şikayet başvurusu olarak dikkate alınmamasında mevzuata uyarlık bulunmamakla birlikte, bu durum başvuru sahibinin Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunmasına engel teşkil etmediğinden esasa etkili bir aykırılık niteliği taşımadığı değerlendirilmiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi istekli tarafından 10.10.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 10.10.2014 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye sözleşmeye davet yazısı gönderildiği ve 16.10.2014 tarihinde Maşuk Akduman - Biroğlu İnş. Hafriyat Nak. Turz. İth. İh. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşme imzalandığı, ardından idarece 27.10.2014 tarihinde başvuru sahibi iş ortaklığının idareye şikâyet başvurusuna cevap verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.”hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idareye 10.10.2014 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, 28.10.2014 tarihinde ise Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca Kurum tarafından nihai karar alınmadan sözleşme imzalanamayacağı, ancak inceleme konusu ihalede 4734 sayılı Kanun’da belirtilen sürelere uyulmadan sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının ihale kararının onayından önce yapılan yasaklılık teyidi işleminde yasaklı olduğu tespit edildiğinden hukuken kendisi ile sözleşme imzalanamayacağından, idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile itirazen şikayet süreci sona ermeden sözleşme imzalanmış olmasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi