KİK Kararı: 2014/UY.I-3744

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/076
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 17.11.2014
Karar No : 2014/UY.I-3744 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Su Yüklenim İnşaat Ltd. Şti.,

İzmir 2 Cad. No:46/10 Kızılay ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yozgat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği,

Asağı Nohutlu Mahallesi Sakarya Caddesi 14 66100 YOZGAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/80626 İhale Kayıt Numaralı “Su Sporları Kompleksi Kapsamında Kadınlar Termal Aquapark ve Spor Kompleksi Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Yozgat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 04.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Su Sporları Kompleksi Kapsamında Kadınlar Termal Aquapark ve Spor Kompleksi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Su Yüklenim İnşaat Ltd. Şti. nin 17.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.09.2014 tarih ve 33189 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2930 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye yaklaşık maliyetin eksik hesaplandığı yönünde yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine verilen cevapta yaklaşık maliyete ilişkin olarak özel kalemlerin piyasa fiyatları ile diğer fiyatların ise kamu idarelerine ait 2014 yılı birim fiyatları kullanılarak hazırlandığı, sadece bir isteklinin yaklaşık maliyetin %8,55 üzerinde olduğu, diğer beş isteklinin ise değişik tenzilatlar yaptığı, dolayısıyla ihalede rekabet ortamının sağlandığı ve yaklaşık maliyet yönünden bir tereddüt olmadığı ifadesine yer verildiği, ancak isteklilerin teklif tutarları esas alınarak yaklaşık maliyetin doğru olduğu sonucuna varmanın mevzuatla bağdaşan bir yanı olmadığı, idarece açıklanan yaklaşık maliyet ile projeler ve mahal listeleri üzerinde yapılan incelemeler sonucunda yaklaşık maliyetin 2013 yılı birim fiyatları esas alınarak hazırlandığı ve yaklaşık olarak 1,0605 katsayısı ile 2014 yılı fiyatına güncellendiği, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında “Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir” hükmünün yer aldığı, yaklaşık maliyetin güncellenmesi için üç yasal seçenek bulunduğu, bunların;

-2013 yılı fiyatlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca 06.05.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2013-2014 yılı karne katsayısı olan 1,093 katsayısı ile güncellenmesi,

-2013 yılı birim fiyatlarının yayımlandığı 2013 yılı Ocak ayından 2014 yılı Temmuz ayına kadar olan geçerli olan Yİ-ÜFE endekslerle oranlanması sonucu elde edilen 1,12 katsayısı ile güncellenmesi (EKAP belge güncelleme endeksi),

-İhalenin Temmuz ayında ilana çıkartıldığı ve bu tarihte tüm kamu idarelerine ait 2014 yılı birim fiyatları açıklanmış olduğu için herhangi bir katsayıya başvurmaksızın yaklaşık maliyette doğrudan 2014 yılı kamu birim fiyatlarının kullanılması şeklinde olduğu,

Yaklaşık maliyet mevzuata uygun olarak yukarda yer alan şekilde hesaplanmış olsaydı ihalenin üzerlerinde kalacağı, yaklaşık maliyetin güncelliğini yitirmiş olması nedeniyle ilan tarihine kadar mevzuata uygun olarak güncellenmesi gerektiği ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Dinleme Toplantısı” başlıklı 20’nci maddesi uyarınca idare yetkililerinin ve firma temsilcilerinin katılımı ile Kamu ihale Kurumu tarafında dinleme toplantısının gerçekleştirilmesinin istenildiği,

2. Söz konusu ihalede BIII grubu işlerin benzer iş olarak belirlendiği, Kamu İhale Kurumu tarafından 11.06.2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde B.I ve B.II grubu dışındaki tüm işlerin herhangi bir şarta bağlı olmaksızın B.III grubunda olduğunun belirtildiği, sunmuş oldukları iş deneyim belgesine konu işe ait uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Karkas” olarak belirtildiği, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin basit bir onarım ya da boya badana işi olmadığı, Rize Hastanesi’nin 650 yataklı bölge hastanesi olduğu ve bünyesinde üniversite hastanesinde bulunan tüm ünitelerin mevcut olduğu, yapılan onarım işinin binanın soyularak yeniden yapılması ve ilave inşaatlar olduğu, işin büyük ekonomik, mesleki ve teknik güç ile organizasyona ihtiyaç gerektirdiği ve A’dan Z’ye tüm iş kalemlerine ait uygulamaların yapılmış olduğu, iş deneyim belgesine konu genel onarım işinde; inşaat, nakliye, sıhhi tesisat kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, mutfak tesisatı, çamaşırhane tesisatı, soğutma tesisatı, hastane tesisatı, otomatik kontrol tesisatı, kuvvetli akım tesisatına ait inşaat, elektrik ve tesisat işlerini kapsadığı, ihale konusu işteki tüm iş kalemleri ile benzerlerinin uygulandığı gibi, uzmanlık gerektiren daha teknik ve karmaşık birçok imalatın da yapılmış olduğu, toplamda 500 iş kalemine ilişkin imalat yapıldığı ve 2014 yılına Haziran ayı esas alınarak güncellendiğinde toplam tutarın 16 milyon lira civarında olduğu, bu haliyle ihale edilen işin 1,5 katı büyüklükte olduğu,

İdareye yaptıkları şikâyet başvurusunun genel onarım işinde kazı, kalıp, demir, beton ve çatı imalatları bulunmakla birlikte bu imalatların iş kapsamındaki ağırlık oranının düşük olduğu, temel imalatına yönelik esaslı iş kalemlerinin bulunmadığı ve yapılan imalatların ağırlıklı olarak ince işçilik kapsamında olduğu gerekçesiyle reddedildiği, oysa açıklanan hususlar göz önünde bulundurulduğunda idarenin gerekçesinin haksız olduğu, idarece iş deneyim belgesine konu iş içerisinde bütün iş kalemlerinin yapıldığını ikrar etmekle birlikte, bunların ağırlık oranlarının yeterli olmadığını gerekçe gösterdiği, bu yaklaşımım objektif olmadığı, temel imalatların kazı, kalıp, demir, beton, izolasyon ve dolgudan ibaret olduğu, ihale konusu işte bunlardan farklı bir imalat olmadığı, söz konusu temel imalatlara ait iş kalemlerinin taraflarınca sunulan iş deneyim belgesine konu işte gerçekleştirildiği, bir iş kalemine ilişkin imalatın yapılmış olmasının deneyimi tevsik ettiği, iş kalemlerinin miktarlarının az veya çok olmasına ilişkin mevzuatta bir düzenlemenin yer almadığı, temel imalatın her inşaata göre farklı olduğu, ihale mevzuatında da iş kalemlerinin ağırlık oranının yeterlik şartı olarak aranmadığı, bu nedenle idarece yapılan imalatların ağırlıklı olarak ince işler kapsamında olması nedeniyle iş deneyim belgesini geçersiz olarak değerlendirmesinin mevzuata aykırı olduğu,

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer işin “ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri” olarak tanımlandığı, buna karşın idarece iş deneyim belgesine konu işte temelden çatıya esaslı imalatların yapılmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve ilgili mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

Söz konusu iş deneyim belgesine konu genel onarım inşaatının ihale konusu inşaattaki imalat kalemlerinin büyük çoğunluğunu karşıladığı gibi işin bölümleri ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösterdiği, bu çerçevede benzer inşaat tekniği gerektirdiği ve tesis, maline, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla da daha üstün özellikler gösterdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 8’inci maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan “İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır.” hüküm ile anılan Yönetmeliğin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’ nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.” hükmü dikkate alındığında, ihalenin yapıldığı 04.08.2014 tarihinde yaklaşık maliyetin açıklanması zorunlu olduğundan başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin iddialarının farkına vardığı tarih olarak ihale tarihinin dikkate alınması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin açıklandığı 04.08.2014 tarihinden itibaren süresi içinde 13.08.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece 15.08.2014 tarihli cevap yazısında söz konusu itirazın teklif değerlendirmesi sırasında inceleneceği belirtilmiş olup, anılan yazının başvuru sahibi tarafından 26.08.2014 tarihinde tebellüğ edildiği anlaşılmıştır. İdarece süresi içinde gerekçeli bir karar alınmadığından yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca başvuru sahibi tarafından 26.08.2014 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.09.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, yaklaşık maliyete ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Su Sporları Kompleksi Kapsamında Kadınlar Termal Aquapark ve Spor Kompleksi Yapım İşi”olarak belirtildiği,

Anılan Şartname’nin 7.5.1’ inci maddesinde isteklilerin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere iş deneyimini gösteren belgeleri sunmalarının istenildiği,

Aynı şartnamenin 7.6’ncı maddesinde, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Yapım işlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen; B/III Gurubu işleri ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacaktır.

7.6.1.Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Fakültelerin İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık bölümlerinden mezun olanların diplomaları ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacaktır.” şeklinde belirlendiği görülmüştür.

04.08.2014 tarihli ihale komisyonu ara kararı ile isteklilerden De-Ka İnşaat Ltd.Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin ikmal yapım işi olduğu ve uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme, Karkas ve Çelik Uzay Çatı” olduğu, Su Yüklenim İnşaat Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin onarım işine ait olduğu ve uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme, Karkas” olduğu, söz konusu iş deneyim belgesine konu işlerin İdari Şartname’de belirlenen benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespiti amacıyla idarece belgeyi düzenleyen idarelerden iş deneyim belgesine konu işlere ilişkin olarak düzenlenen hak edişler kapsamında yer alan yapılan işlerin listesinin istenilmesine karar verildiği,

Bu çerçevede başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin olarak, idarece Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’ne yazılan 08.08.2014 tarih ve 6891 sayılı yazı ile “…iş deneyim belgesinin onarım işine ait olması nedeniyle onarım yapım işi kapsamında yapılan imalatlar ile ne kadar yapıldığının tespiti ve buna göre benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespiti için Rize 82. Yıl Devlet Hastanesi Genel Onarım İnşaatı işine ait olarak düzenlenen hak edişler kapsamında yer alan yapılan işler listesinin” gönderilmesi istenilmiş olup, gelen cevabi yazının incelenmesinde iş deneyim belgesine konu genel onarım işinde kazı, kalıp, demir, beton ve çatı imalatlarının bulunduğu, ancak bu imalatların söz konusu iş kapsamındaki ağırlık oranının çok düşük olduğu, temel imalatına yönelik esaslı iş kalemlerinin bulunmadığı ve yapılan imalatların ağırlıklı olarak ince işçilik imalatları kapsamında olduğu, bu nedenle Su Yüklenim İnşaat Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu genel onarım işinde İdari Şartname’de benzer iş olarak istenilen temelden çatıya esaslı inşaat imalatlarının yapılmadığı anlaşıldığından söz konusu isteklinin teklifinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin benzer iş koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

De-Ka İnşaat Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin olarak idarece Kafkas Üniversitesi Rektörlüğü’ne yazılan 08.08.2014 tarih ve 6892 sayılı yazı ile “…iş deneyim belgesinin ikmal yapım işine ait olması nedeniyle, ikmal yapım işi kapsamında yapılan imalatlar ile ne kadar yapıldığının ve inşaatın hangi aşamasından itibaren yapıldığının ve buna göre benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tespiti için Kars Merkez Üniversite Kampüsü Spor Salonu İkmal İnşaatı İşi’ne ait olarak düzenlenen hak edişler kapsamında yer alan yapılan işler listesinin” gönderilmesi istenilmiş olup, gelen cevabi yazıların incelenmesinden De-Ka İnşaat Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu iş kapsamında temel kazısı, demir ve betonarme kalıp imalatları ve çatı imalatlarının da yapıldığının anlaşıldığı ve İdari Şartname’de benzer iş olarak istenilen temelden çatıya yapım işi kriterini karşıladığı anlaşıldığından söz konusu isteklinin teklifinin yeterli olduğu değerlendirildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen işlem dosyasının incelenmesinden başvuruya konu ihaleye 6 teklif verildiği, 08.09.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile Mega Müh. Makina San. ve Ltd. Şti.nin teklifinin İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde yer alan “Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı, Su Yüklenim İnşaat Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin benzer iş koşulunu karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Gürselvi İnşaat ve Mühendislik Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.-Gürsel Selvi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Su Yüklenim İnşaat Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere Sağlık Bakanlığı tarafından “Rize 82. Yıl Devlet Hastanesi Genel Onarım İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlenmiş bila tarih ve sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgeye konu işte uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Karkas” olduğu, sözleşme tarihinin 28.05.1997, geçici kabul tarihinin 13.05.2005 ve belge tutarının 212.299,58 TL (1996 Yılı B.F. ile) olduğu,

24.10.2014 tarih ve 18394 sayılı Kurum yazısı ile iş deneyim belgesini düzenleyen idareden iş deneyim belgesine konu iş kapsamında temelden çatıya bina inşaatı işinin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise söz konusu işin tutarının ne kadar olduğu ve bu kapsamda yapılan işlerin ayrıntılı listesi ile işe ait teknik şartname, sözleşme ve konu ile ilgili tüm bilgi ve belgeler istenilmiş olup, gelen cevabi yazıda “Bahsi geçen yapım işinin Genel Onarım adı altında yapılmış olup, temelden çatıya sıfır bina işi değildir.” ifadesine yer verilmiş, yazı ekinde yapılan işlere ait hakediş ve imalat cetvelleri gönderilmiştir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin eki Benzer İş Grupları Listesinin “B) Üstyapı (Bina) İşleri” başlıklı maddesinde,

“III. GRUP: BİNA İŞLERİ

1-B II. Grup işler

2-BI. ve B II. Grubu işlerin dışındaki bina işleri” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin adının “Su Sporları Kompleksi Kapsamında Kadınlar Termal Aquapark ve Spor Kompleksi Yapım İşi”olduğu, benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan B/III Grubu İşler olarak belirlendiği, B/III Grubu İşler’in kapsamının bir binanın temelden çatıya yapımı olduğu, binanın bakımı, onarımı ve tamamlanmasının ihalede benzer iş olarak belirlenmediği ve iş deneyim belgesinde yer alan işin adından ve söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin yukarıda bahsedilen Kurumumuza gönderilen yazısından iş deneyim belgesine konu işin genel onarım işi olduğu sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki başvuru sahibi isteklinin gerek Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda gerek idareye yaptığı şikâyet başvurusunda söz konusu iş kapsamında bir binanın temelden çatısına kadar tamamıyla inşa edildiğini ileri sürmediği, aksine bir bina inşaatındaki tüm imalatların yer aldığı iddiasında bulunduğu, ancak benzer iş tanımı açısından isteklinin iş deneyiminin benzer iş kapsamında kabul edilebilmesi için iş deneyimine konu işteki bazı imalat kalemlerinin aynı veya benzer olması değil, her iki işin bütün olarak birbirine benzerlik taşıması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve belgeyi düzenleyen idareden temin edilmiş olan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda, Su Yüklenim İnşaat Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu “Rize 82. Yıl Devlet Hastanesi Genel Onarım İnşaatı” işine ilişkin iş bitirme belgesinin onarım işine ilişkin olduğu, söz konusu iş kapsamında bir binanın baştan sona inşaatı işinin gerçekleştirilmediği ve dolayısıyla ihale konusu iş veya benzer iş koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından, idarece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, esas inceleme raporunun sadece (A) bölümüne ilişkin değerlendirme yapılarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasıkapsamında Kurul çoğunluğunca, esas inceleme raporunun (A) bölümüne ilişkin verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiasıhakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İtirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmekte olduğu, iddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapıldığı, sınır değerin altındaki aşırı düşük teklif açıklamaya yönelik iddialara ilişkin itiraz olması halinde, imalat sürecine ilişkin girdilerden oluşan iş kalemleri niteliği itibariyle hesap cetvelinde Tebliğ açıklaması yönünden bir bütünlük arzettiğinden, sorgulamaya konu edilen bu işlemin bir parçasına yapılacak nokta itirazın, hukuki anlamda tespiti mümkün olmamakla beraber bir poz veya kalemin iddia konusu olarak ele alınması bu açıdan sağlıklı bir inceleme ve değerlendirme yöntemi olmayacaktır.

Kurumda iddialar hakkında yapılan inceleme sonucunda, iddialar hakkında sınırlı olarak değil de, iddianın bir bütün olarak ve Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini açısından bir bütünlük içinde incelenerek karar verilmesi gerektiği, şayet itirazen şikayete konu iddiaların tamamına yönelik inceleme yapılmadığında, örneğin, isteklinin iş deneyim belgesi üzerinde inceleme yapılarak teklifin bu açıdan uygun kabulü durumunda, mevzuat uyarınca diğer isteklilerin iş deneyimlerinin doküman uygunluğunun da incelenmemiş olacağı, mevzuat anlamında eksik inceleme olarak tanımlanabilecek bu durumun da, diğer istekliler nezdinde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden “eşitlik” ilkesinin büyük ölçüde zedelenmesine sebep olacağı ve ihale mantığı açısından “kamu düzeninin” bu açıdan bozulmasına neden olunacağı durumun oluşturulmasına sebep olunacağı düşünülmektedir. Bu yönde yapılan incelemeye dayanak tesis edilen işlemlerin, her zaman idari açıdan sağlıklı bir denetimden yoksun bir şekilde bünyesinde büyük oranda “eşitsizlik” içereceği ve içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesindeki kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olacağından, konunun bu yönde ele alınarak çözüme kavuşturulması hukuki bir yaklaşım olamayacağı gibi, kamu düzeni ve sağlığı açısından da son derece kifayetsiz ve sakıncalı bir durum meydana gelmesine sebep olunacağı değerlendirilmiştir.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden yapılan incelenmesi sonucunda;

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde;

(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) (Değişik:RG-24/9/2013-28775; Değişik:RG-7/6/2014-29023) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü gereğince işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde yüklenici iş durum belgesinin düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan MS İnş. Eml. Mak. Gıda. ve Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik etmek üzere Ortadoğu Teknik Üniversitesi tarafından “ODTÜ Lisans Öğrencileri Yurt Binası Yapım İşi”ne ilişkin olarak düzenlenmiş 16.07.2014 tarih ve 8068 sayılı iş durum belgesini sunduğu, söz konusu belgede ilk sözleşme tutarının 11.300.000,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 11.137.314,69 TL, gerçekleştirilen iş tutarının ve belge tutarının ise 10.788.803,07 TL olduğu ve anılan isteklinin söz konusu işte ortaklık oranının % 55 olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu istekli tarafından sunulan iş durum belgesinin ilk sözleşme bedelinin 11.300.000,00 TL ve gerçekleştirilen iş tutarının 10.788.803,07 TL olduğu dikkate alındığında ilk sözleşme bedelinin tamamlanmadığı, bu durumda anılan belgenin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği anlaşıldığından MS İnş. Eml. Mak. Gıda. ve Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Muammer Yüksel- Şen Ka Dek. İnş. Em. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Şen Ka Dek. İnş. Em. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik etmek üzere Orman ve Su İşleri Bakanlığı IX. Bölge Müdürlüğü tarafından “Aşık Paşa Tabiat Parkı Yapıları, 2013/111605” işine ilişkin olarak düzenlenmiş 25.12.2013 tarih ve 771426-1-1 sayılı iş durum belgesini sunduğu, söz konusu belgede ilk sözleşme tutarının 1.690.000,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 1.690.000,00 TL, gerçekleştirilen iş tutarının ve belge tutarının ise 1.390.340,57 TL olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu istekli tarafından sunulan iş durum belgesinin ilk sözleşme bedelinin 1.690.000,00 TL ve gerçekleştirilen iş tutarının 1.390.340,57 TL olduğu dikkate alındığında ilk sözleşme bedelinin tamamlanmadığı, bu durumda anılan belgenin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

MS İnş. Eml. Mak. Gıda. ve Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti adına Ortadoğu Teknik Üniversitesi tarafından mevzuata aykırı olarak iş deneyim belgesi düzenlenmesi nedeniyle, iş deneyim belgesinin iptali için konunun Ortadoğu Teknik Üniversitesi’ne,

Şen Ka Dek. İnş. Em. San. Tic. Ltd. Şti.nin adına Orman ve Su İşleri Bakanlığı IX. Bölge Müdürlüğü tarafından mevzuata aykırı olarak iş deneyim belgesi düzenlenmesi nedeniyle, iş deneyim belgesinin iptali için konunun Orman ve Su İşleri Bakanlığı IX. Bölge Müdürlüğü’ne,

Bildirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden MS İnş. Eml. Mak. Gıda. ve Hayv. San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ile Muammer Yüksel- Şen Ka Dek. İnş. Em. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, esas inceleme raporunun (A) bölümüne ilişkin verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiası hakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; MS İnş. Eml. Mak. Gıda. ve Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ile Muammer Yüksel- Şen Ka Dek. İnş. Em. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler tarafından mevzuata aykırı olarak düzenlenmiş şekilde sunulan iş deneyim belgelerinin iptali için konunun Ortadoğu Teknik Üniversitesi ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı IX. Bölge Müdürlüğü’ne bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile bu hususlara ilişkin Kurul çoğunluğu kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi