KİK Kararı: 2014/UY.I-3688

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/075
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 12.11.2014
Karar No : 2014/UY.I-3688 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı,

İzzetpaşa Mah. Kubbeli Cami Sok. No:5/B ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elazığ İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği,

Malatya Yolu Üzeri 3. Km. 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/62594İhale Kayıt Numaralı “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 09.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 24.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.09.2014 tarih ve 33086 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2919 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle Elazığ İl Özel İdaresi tarafından 09.07.2014 tarihinde yapılan “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” ihalesine ilişin kesinleşen ihale kararında, ihalenin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilen Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı ve kendilerinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan teklif sıralamasının, idarece geçerli olduğuna karar verilen teklifler dikkate alınarak hesaplanan sınır değere göre belirlendiği,

İhaleye teklif veren Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. - Atlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın, benzer işe ilişkin olarak özel ortak adına sunulan iş deneyim belgesinin Atlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Harun Reşit Polat’a ait olduğu, bu belgenin tüzel kişilikte kullanılabilmesi için, Harun Reşit Polat’ın anılan tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olmasının yanında ayrıca bu kişinin ilk ilan tarihinden itibaren geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunmasının zorunlu olduğu,

Söz konusu işin ilan tarihinin 06.06.2014, ihale tarihinin 09.07.2014 olduğu, Harun Reşit Polat’ın ise 2008 yılından 2014 yılının Ocak ayına kadar Elazığ Belediyesinde memur olarak çalıştığı ve anılan kurumdan 2014 yılının Ocak ayında istifa ederek ayrıldığı, bu kişinin iş deneyim belgesinin tüzel kişilikte kullanılabilmesi için en az bir yıl süreyle ve kesintisiz olarak Atlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip olması gerektiği, ancak anılan kişinin Elazığ Belediyesinden istifa ederek ayrıldığı tarih dikkate alındığında söz konusu sürenin en az bir yıllık süreyi karşılamadığı gibi kamu çalışanı olan bu kişinin kamuda çalıştığı dönemde bu statü içinde kaldığı sürece ticari faaliyette bulunamayacağı, bu belge ile kamuya taahhütte bulunmasının mümkün olmadığı,

Dolayısı ile anılan iş ortaklığının teklifinin, özel ortağa ait iş deneyim belgesinin idarece istenilen kriterleri karşılamadığı gerekçesi değerlendirme dışı bırakılarak, kalan geçerli teklifler esas alınarak sınır değerin hesaplanması gerektiği, bu duruma göre yapılacak sınır değer hesaplamasında tekliflerinin sınır değerin üzerindeki ilk teklif olacağı, ihale üzerinde bırakılan Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ise, sınır değerin altında kalacağından bu istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Elazığ İl Özel İdaresi tarafından 09.07.2014 tarihinde yapılan “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” ihalesine 21 isteklinin teklif sunduğu, teklif sunan isteklilerden; Dicle Mad. İnş. San. Tic. A.Ş. Ecem- Nur İnş. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Zek-San İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Doğan Aksel İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile Aram İnş. San. Tic. Ltd. Şti. – Metaş İnş. İth. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin, teklif ile birlikte verilmesi gereken yeterlik belgelerinin eksik olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece geçerli olduğuna karar verilen diğer teklifler esas alınarak hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan Seç Yapı İnş. Enerji Tur. ve Tic. Ltd. Şti., Güngör Tarım İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile Enkim Enerji Kim. İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Pro-Bay Yapı Dek. Oto. Gıda İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’ndan aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Bu isteklilerden Güngör Tarım İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı gerekçesi ile, diğer isteklilerin ise aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun yapılmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilen Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Uyuşmazlık konusu, iş deneyim belgesi uygun olmayan bir isteklinin teklifinin idarece geçerli kabul edilerek, sınır değerin yanlış hesaplandığına ilişkindir.

Söz konusu başvuruya ilişkin inceleme, ihale ilanının yayımlandığı 06.06.2014 tarihinde yürürlükte bulunan ihale mevzuatı çerçevesinde yapılmıştır.

Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş.– Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından idareye sunulan iş ortaklığı beyannamesinde ortaklık oranlarının %50-%50 olarak, iş ortaklığından Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin özel ortak olarak belirlendiği görülmüştür.

Denetim ve yönetim faaliyetlerinden edinilen iş deneyim belgelerine ilişkin olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için … ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen … işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.” hükmü,

Anılan maddenin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirilmesi” başlıklı 48’inci maddesinde; “…

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

c) Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları; beşte bir oranında,

ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,

1. Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

2. Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, … dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri gereğince tüzel kişi ortağın iş deneyim belgesinin tüzel kişilikte kullanılmasının, bu kişinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, ilk ilan veya davet tarihi itibarı ile bu şartın son bir yıldır kesintisiz korunduğunun ticaret sicil memurluğu veya YMM ya da SMMM tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen belge ile tevsik edilmesi koşuluna bağlandığı anlaşılmaktadır.

İhaleye teklif sunan Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağına ait iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu iş deneyim belgesinin, anılan tüzel kişiliğin gerçek kişi ortağı olan Harun Reşit Polat adına Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 25.06.2013 tarih ve 773 sayı ile düzenlenen iş denetleme belgesi olduğu, Harun Reşit Polat’ın işin başlangıcından geçici kabulün yapıldığı 10.01.2001 tarihine kadar kontrol şefi olarak görev yaptığı,

30.06.2014 tarihinde Elazığ Ticaret ve Sanayi Odası ticaret sicil memuru A.Mustafa Fenoscu tarafından düzenlenerek onaylanan ortaklık durum belgesinde, Harun Reşit Polat’ın Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin belgenin düzenlendiği tarihten önceki beş yıl boyunca kesintisiz yüzde elliden fazla hissesine sahip olduğuna ilişkin bilgilerin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Ticaret Sicil Memurluğu tarafından düzenlenen belgeye göre Harun Reşit Polat’ın söz konusu ihalenin ilk ilan tarihinden önceki bir yıl süresince kesintisiz olarak Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip olması nedeniyle iş denetleme belgesinin anılan tüzel kişilikte kullanılmasına hukuki engelin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak söz konusu belgenin anılan ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılıp kullanılmayacağına ilişkin değerlendirmenin, Harun Reşit Polat’ın kamu görevlisi olması ve kamu görevinden ayrıldığı tarih bakımından da bu hususu düzenleyen mevzuata göre ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesinde “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar.(Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz. Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır…” hükmü,

6201 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 124’üncü maddesinde, “Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 6201 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, devlet memurlarının ticari bir faaliyette bulunmasının, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almasının, ticari mümessil, ticari vekil veya ticaret şirketlerinden kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olmalarının yasaklandığı, ancak yönetim ve karar mekanizmasında yer almadıkları sürece devlet memurlarının sermaye şirketlerine ortak olmalarını kısıtlayan hukuki bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; … İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin on üçüncü fıkrasında; “4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılmaz” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünde kamu görevlisi olarak çalışanların sahip oldukları iş deneyim belgelerini, bu kişilerin kamu görevlerinin devam ettiği sürece kullanamayacağı/ kullandırılamayacağı hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında ise belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerde bu belgelerin kullanılabilmesi için bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, Yönetmelik’te yapılan düzenleme ile tüzel kişilikte tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesinin nasıl kullanılması gerektiği konusunda ikili bir ayırıma gidilmiştir.

Belge sahibinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğu tarihten önce hak kazandığı iş denetleme belgesinin tüzel kişilikte kullanılması durumunda yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, belge sahibinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesinin tutarı ise belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirileceği anlaşılmıştır.

Ancak, Yönetmelik’in 47’nci maddesinin on üçüncü fıkrasında bu nitelikteki belgelerini kullanan/kullandıran kişilerin belge kullanılma tarihi itibarı ile kamu çalışanı statüsünde olmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Dolayısı ile kamu çalışanlarının edindikleri iş deneyim belgelerinin bu kişilerin ortağı olduğu tüzel kişilikler tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılabilmesi için; denetim/yönetim faaliyetleri kapsamında edinilen iş deneyim belgelerinin; belge düzenlenen işin ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenmesi/yönetilmesi, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulünün yapılmış olması, bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, ihale tarihinde kamu ile görev ilişkisinin bulunmaması, ayrıca ilgili kanunlarda düzenlenen yasaklamalar kapsamında bulunmaması gerekmektedir.

Harun Reşit Polat adına Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 25.06.2013 tarihinde düzenlenen iş denetleme belgesine konu işin geçici kabulünün 10.01.2001 tarihinde yapıldığı, bu tarihin ihale ilanının yapıldığı tarihten geriye doğru son onbeş yıl içerisinde olduğu ve belge sahibinin görevi sırasında iş denetleme belgesine konu işin nakdi gerçekleşme oranının %100 olduğu,

Elazığ Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan alınan ortaklık durum belgesinde Harun Reşit Polat’ın anılan ihalenin ilan tarihinden geriye doğru en az beş yıl kesintisiz olarak Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip olduğu görülmüştür.

Harun Reşit Polat’ın sahip olduğu iş denetleme belgesinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu şirket tarafından 10.01.2014 tarihinde kamu görevinden ayrılmasından sonra ilan tarihi 06.06.2014 olan söz konusu işin ihalesinde kullanıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 47’nci maddesinin onüçüncü fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, bir iş denetleme belgesinin belge sahibi gerçek kişi tarafından bizzat kullanılabilmesi için hukuki bir engelin bulunmaması nasıl gerekiyor ise, aynı belgenin gerçek kişi tarafından yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirkete kullandırılabilmesi için de hukuki engelin bulunmaması, şartlardan biri olan en az bir yıllık ortaklık süresinin de, böyle bir engelin olmadığı ortamda geçmesi gerektiği, ancak bu süre geçmeden belge sahibinin iş deneyim belgesinin kullanıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında, söz konusu ihaleye teklif veren iş ortaklığının, özel ortağının (Atlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.) benzer işe ilişkin deneyimini tevsik etmek üzere idareye sunduğu ve Harun Reşit Polat’a ait iş denetleme belgesinin, ihale ilanı tarihi itibarıyla anılan ihalede kullanılmasının hukuken mümkün olmadığından adı geçene ait iş denetleme belgesini kullanan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu ve yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan Harun Reşit Polat’ın, ilk ilan tarihinden itibaren geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak ortak olması gerektiği, ancak söz konusu kişinin devlet memurluğundan ayrıldığı tarihten itibaren ihale ilan tarihine kadar henüz bir yıllık sürenin dolmadığı, ayrıca kamu çalışanı olan bu kişinin kamuda çalıştığı dönemde bu statü içinde kaldığı sürece ticari faaliyette bulunamayacağı ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Harun Reşit Polat’ın sahip olduğu iş denetleme belgesinin, yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu şirket tarafından 10.01.2014 tarihinde kamu görevinden ayrılmasından sonra, ilan tarihi 06.06.2014 olan inceleme konusu ihalede kullanıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 47’nci maddesinin onüçüncü fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, bir iş denetleme belgesinin belge sahibi gerçek kişi tarafından bizzat kullanılabilmesi için hukuki bir engelin bulunmaması nasıl gerekiyor ise, aynı belgenin gerçek kişi tarafından yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirkete kullandırılabilmesi için de hukuki engelin bulunmaması, şartlardan biri olan en az bir yıllık ortaklık süresinin de, böyle bir engelin olmadığı ortamda geçmesi gerektiği, ancak bu süre geçmeden belge sahibinin iş deneyim belgesinin kullanıldığı, ihale ilanı tarihi itibarıyla anılan ihalede kullanılmasının hukuken mümkün olmadığı ve adı geçene ait iş denetleme belgesini kullanan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ifade edilmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin on üçüncü fıkrasında kamu görevlisi olarak çalışanların sahip oldukları iş deneyim belgelerini, bu kişilerin kamu görevlerinin devam ettiği sürece kullanamayacağı/ kullandırılamayacağı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında ise, belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerde bu belgelerin kullanılabilmesi için bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ancak anılan mevzuatta en az bir yıl olan kesintisiz ortaklık süresinin, kamu çalışanlarının kamu ile ilişiğinin kesildiği tarihten sonra mı veya bu kişilerin tüzel kişiliğe ortak oldukları tarihte mi başlayacağı yönünde iş denetleme/yönetme belgesinin kullanılmasına ilişkin belirlenmiş bir tarih başlangıcından söz edilmemiştir.

Dolayısı ile kamu çalışanlarının edindikleri iş deneyim belgelerinin tüzel kişilikte kullanılmaya başlanacağı tarihin anılan Yönetmeliğin 47’nci maddesinin on üçüncü fıkrasında belirlenmemiş olması nedeniyle bu belgelerin anılan kişilerin ortağı olduğu tüzel kişilikler tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılabilmesi için; denetim/yönetim faaliyetleri kapsamında edinilen iş deneyim belgelerinin; belge düzenlenen işin ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenmesi/yönetilmesi, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulünün yapılmış olması, bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, ihale tarihinde kamu ile görev ilişiğinin bulunmamış olması, ayrıca ilgili kanunlarda düzenlenen yasaklamalar kapsamında bulunmaması şartlarını sağlaması durumunda, söz konusu iş denetleme belgesinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanılmasının mümkün olduğu değerlendirilmektedir.

Ayrıca limited şirkette ortak olunmasının tek başına ticaret ve kazanç getirici faaliyette bulunma niteliğinde bir durum sayılmayacağı, ve dolayısıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Ticaret ve kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28 inci maddesinin kapsamına girmeyeceği; ortağa ait iş deneyim belgesinin kullanılması için ortağın ortaklık süresi içinde şirketin idare ve temsilinde görev almasını zorunlu tutan bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, söz konusu ihaleye teklif veren İş Ortaklığının, özel ortağının (Atlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.) benzer işe ilişkin deneyimini tevsik etmek üzere idareye sunduğu ve Harun Reşit Polat’a ait iş denetleme belgesinin, ihale ilanı tarihi itibarıyla anılan ihalede kullanılmasına hukuki bir engelin bulunmadığı ve idarece tesis edilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi