KİK Kararı: 2014/UY.I-3168

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/061
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 17.09.2014
Karar No : 2014/UY.I-3168
BAŞVURU SAHİBİ:
Limanyol İnşaat Maden Müh. San. Ve Tic. A.Ş.- İsmert İnş. Ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. Ve Tic. Ltd. Şti. (13.08.2014 tarih ve 2014/M.K-445 sayılı Kurul Kararı)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi 4. Bölge Müdürlüğü - Konya

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/185024 İhale Kayıt Numaralı "Konya Çumra Iıı Merhale (Kop) Projesi Kapsamında Bozkır-Hadim Relokasyon Yolu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

DSİ 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.01.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Çumra III Merhale (Kop) Projesi Kapsamında Bozkır-Hadim Relokasyon Yolu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Limanyol İnş. Maden. Müh. San. ve Tic. A.Ş.- İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 18.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 07.04.2014 tarih ve 11828 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1385-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin, pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin sunduğu iş yönetme belgesinin sahibi olan ve aynı zamanda şirketin %51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap'ın 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un 2'nci maddesindeki yasak kapsamında bulunması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının haksız olduğu; başvuruya ek olarak sundukları dilekçelerinde bahsedilen mahkeme kararında da 2531 sayılı Kanun kapsamındaki yasağın, ilgilinin sadece ayrıldığı birimin ihalelerine giremeyeceği yönünde örnek teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi Limanyol İnşat Maden Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 07.04.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu dilekçede “pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin sunduğu iş yönetme belgesinin sahibi olan ve aynı zamanda şirketin %51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap'ın 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un 2'nci maddesindeki yasak kapsamında bulunması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının haksız olduğu; başvuruya ek olarak sundukları dilekçelerinde bahsedilen mahkeme kararında da 2531 sayılı Kanun kapsamındaki yasağın, ilgilinin sadece ayrıldığı birimin ihalelerine giremeyeceği yönünde örnek teşkil ettiği” iddiasına yer verildiği,

07.05.2014 tarihli ve 2014/UY.I-2019 sayılı Kurul kararı ile itirazın reddine karar verildiği, söz konusu kararda “Yapılan tespitler neticesinde, ilgili şahsın, emeklilik suretiyle görevinden ayrıldığı 16.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu DSİ Genel Müdürlüğü’ne karşı ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, DSİ Genel Müdürlüğü’nde “Bölge Müdürü” ve “Başmüfettiş” ünvanıyla ifa ettiği görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmış olup, DSİ Genel Müdürlüğü’nde “başmüfettiş” ünvanıyla emekli olunan tarihten önceki iki yıl içinde “bölge müdürlüğü” görevi yürütülenden farklı bir bölge müdürlüğü bünyesinde de olsa incelenen yapım işi ihalesinde %51 hisseli ortağı olduğu şirket adına iş yönetme belgesini kullandırmak suretiyle ihaleye teklif vermesinin, ilgilinin “başmüfettiş” ünvanıyla ifa ettiği görev ve faaliyet alanının tüm genel müdürlük teşkilatını kapsaması gerekçesiyle 2531 sayılı Kanun ile getirilen yasak kapsamında olduğu sonucuna varıldığından idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle iddia yerinde görülmemiştir.” ifadelerinin yer aldığı,

Başvuru sahibi istekli tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 3. İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, açılan dava üzerine Mahkemenin 11.07.2014 tarihli ve E:2014/922, K:2014/922 sayılı kararında “Olayda, davacı şirketin %51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap’ın 19.04.2005-15.08.2011 tarihleri arasında DSİ 21’inci Bölge Müdürlüğü’nde Bölge Müdürü olarak çalıştığı, 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nda Başmüfettiş olarak görev yaptıktan sonra emekli olduğu görülmektedir.

Bu durumda,2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Yasak ve Süresi” başlıklı 2. maddesinin amacının kamu görevinden ayrılanların görev yaptıkları yerlerdeki nüfuzlarını veya bağlantılarını kullanarak haksız edinimlerin önlenmesi olduğu dikkate alındığında, davacının 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında kısa bir süre DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nda Başmüfettişlik yaptığı, bu kapsamda davacının Başmüfettişlikte geçen süre zarfında DSİ 4. Bölge Müdürlüğü’nde herhangi bir görev ve çalışması olup olmadığı konusu araştırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, ilgilinin “başmüfettiş” ünvanıyla ifa ettiği görev ve faaliyet alanının tüm genel müdürlük teşkilatını kapsaması ve 2531 sayılı Kanun ile getirilen yasak kapsamında olduğu gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ilgilinin başmüfettiş ünvanıyla ifa ettiği görev ve faaliyet alanının tüm genel müdürlük teşkilatını kapsaması şeklinde yorumlanması durumunda, DSİ Genel Müdürlüğü’nde mevzuatta belirtilen sürelerde hiçbir şekilde iş alamayacağı, bu durumda ilgilinin çalışma özgürlüğünü sınırlayacağı da açıktır.” şeklinde belirtilen gerekçe ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği,

Bahse konu Mahkeme kararı üzerine 13.08.2014 tarihli ve 2014/MK-445 sayılı Kurul kararı ile Kamu İhale Kurulu’nun 07.05.2014 tarihli ve 2014/UY.I-2019 sayılı kararının iptaline ve anılan Mahkeme kararı doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin “Konya Çumra III Merhale (KOP) Projesi Kapsamında Bozkır-Hadim Relokasyon Yolu İnşaatı” olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş. tarafından %51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap adına DSİ Barajlar ve HES Daire Başkanlığı tarafından DSİ 21. Bölge Müdürlüğü’nde yapılmış yapım işine ilişkin olarak düzenlenmiş iş yönetme belgesi sunulmuştur. Söz konusu belgede Halil İbrahim İndap’ın meslek ünvanı “inşaat mühendisi” ve görev ünvanı “Bölge müdürü”, ilgilinin görev yaptığı tarihler “19.11.2003-15.08.2011” olarak belirtilmiştir.

Halil İbrahim İndap adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinin ihale komisyonunca değerlendirilmesi aşamasında, idare tarafından DSİ Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’na 11.02.2014 tarihli yazı yazılmış, söz konusu yazıda Halil İbrahim İndap’ın “kurumunuzdan ayrılma tarihi, ayrılma nedeni ve ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içerisinde, hangi tarih aralığında, hangi birimlerde, hangi ünvanlar ile görev yaptıklarını belirtir resmi belgenin gönderilmesi” istenilmiştir. DSİ Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından 14.02.2014 tarihli yazı ekinde ilgiliye ait hizmet belgesi idareye gönderilmiştir. Anılan hizmet belgesinden, ilgilinin 16.04.2012 tarihinde Teftiş Kurulu Başkanlığı Başmüfettiş kadrosundan emekli olduğu, ilgilinin 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında durumunda bir değişiklik olmadığı, 19.04.2005-15.08.2011 tarihleri arasında ise DSİ 21’inci Bölge Müdürlüğü’nde Bölge Müdürü olarak çalıştığı anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi, “İş ortaklığı tarafından, pilot ortak adına, iş deneyim belgesi olarak, ihale tarihi itibariyle pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulu üyesi ve şirketin %51 hissedarına ait iş yönetme belgesi sunulduğu tespit edilmiştir. DSİ Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim daire Başkanlığı ile yapılan yazışma sonucunda; söz konusu personelin, 16.04.2012 tarihinde “başmüfettiş” görev ünvanı ile emekli olduğu ve emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içerisinde 19.04.2005-15.08.2011 tarihleri arasında DSİ 21’inci Bölge Müdürlüğü’nde Bölge Müdürü olarak ve 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nda Başmüfettiş olarak görev yaptığı belirlenmiştir.

DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nde müfettişlerin görev ve yetkileri, 12. Maddede belirtilmiş olup (a) ve (b) bentlerinde özet olarak; “Genel Müdür adına, genel müdürlüğün merkez ve taşra teşkilatının her türlü iş ve işlemlerini teftiş etmek, çalışmalarına ve amaçlarına yardımcı olmak” denilmektedir.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un “Kapsam” başlıklı birinci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” ve “Yasak ve Süresi” başlıklı ikinci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” denilmektedir.

Danıştay Üçüncü Dairesi’nin E:1981/135 K:1981/208 sayılı, Danıştay Onuncu Dairesi’nin E:1991/4481 K:1993/2375 ve Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E:2012/2688 K:2012/3385 sayılı kararlarında da; yukarıda bahse konu olan kanun ile ilgili hususlar yer almaktadır. Ayrıca; DSİ Genel Müdürlüğü’nün 31.03.2009 tarih ve 2009/7 sayılı Genelgesinde; ‘Danışma ve Denetim Birimleri ile Yardımcı Birimlerde Görev Yapmış Olanlar, fiilen görev yaptıkları ünitece, yaptırılan veya denetlenen iş ve hizmetlerle ilgili konularda, Genel Müdürlüğün ilgili ünitesindeki görevinden ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev veya iş almamaları, taahhüde girmemeleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapmamaları gerekmektedir.’ denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3. maddesinde “…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un ‘Yasak ve Süresi’ başlıklı 2’nci maddesinde; ‘Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev veya iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir. Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” denilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri uyarınca ve DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nde, müfettişlerin görev ve yetki alanları, genel müdürlük merkez ve taşra teşkilatları olarak belirtildiğinden; pilot ortak adına iş deneyim belgesi olarak, şirket yönetim kurulu üyesi ve %51 hissedarına ait “iş yönetme belgesi”nin kullanılabilmesi için, belge sahibi şahsın emekli olduğu 16.04.2012 tarihi üzerinden 3 (üç) yıl geçme şartı sağlanmadığından, belge uygun görülmemiş ve 7 sıra numaralı isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde belirtilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “... 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.”, hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, anılan isteklinin söz konusu ihalede ortak girişim olarak teklif sunduğu, teklif dosyasında yer alan iş ortaklığı beyannamesinde belirtilen bilgilerden de %51 ortaklık oranına sahip Limanyol İnş. Maden. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin pilot ortak, %49 ortaklık oranına sahip İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de özel ortak olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

25.08.2014 tarih ve 14779 sayılı yazımız ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığından “Kurumunuz Teftiş Kurulu Başkanlığı’ndan 16.04.2012 tarihinde başmüfettiş kadrosundan emekli olan Halil İbrahim İndap’ın 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında başmüfettiş olarak DSİ 4. Bölge Müdürlüğü’ne ait herhangi bir görev ve çalışması mevcut ise söz konusu bilgi ve belgelerin” gönderilmesi istenmiş olup,

İlgili idarenin 29.08.2014 tarih ve 95616956-667-507 sayılı yazısı ve ekinde yer alan bilgilerden DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığından 16.04.2014 tarihinde başmüfettiş kadrosundan emekli olan Halil İbrahim İndap’ın 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında başmüfettiş olarak DSİ 4. Bölge Müdürlüğü ile ilgili herhangi bir görev ve çalışmasının mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, Halil İbrahim İndap’ın kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde DSİ Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü’nde bölge müdürü olarak ve bu görevinin bitimini takiben DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nda başmüfettiş olarak görev aldığı ve adı geçen kişinin 16.04.2012 tarihinde DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı başmüfettiş kadrosundan emekliye ayrıldığı, başvuru sahibi isteklinin gerçekleştirilen söz konusu ihalede ihale konusu işe ilişkin olarak iş deneyimini tevsiken anılan şahıs adına düzenlenen iş yönetme belgesini sunduğu, ihale komisyonu kararında bu durumun 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiğine ve bu doğrultuda adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durum Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin E:2014/922, K: 2014/922 sayılı kararında yer verilen gerekçe bağlamında ve 2531 sayılı Kanun’un konuya ilişkin 2’nci maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesi ve ilgili mahkeme kararları çerçevesinde incelendiğinde, Halil İbrahim İndap’ın görev yaptığı 21. Bölge Müdürlüğü ile ihaleyi yapan 4. Bölge Müdürlüğü’nün birbirinden farklı birimler olduğu, diğer taraftan DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın yukarıda yer verilen yazısından anlaşılacağı üzere adı geçen kişinin başmüfettiş olarak ihaleyi gerçekleştiren 4. Bölge Müdürlüğü ile ilgili herhangi bir görev ve çalışmasının mevcut olmadığı, dolayısıyla söz konusu yapım işi ihalesine Halil İbrahim İndap’ın ortağı olduğu şirketin katılmasında 2531 sayılı Kanun açısından hukuki bir engel bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Limanyol İnş. Maden. Müh. San. ve Tic. A.Ş.- İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Untitled

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “tekliflerinin, pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu iş yönetme belgesinin sahibi olan ve aynı zamanda şirketin % 51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap’ın 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un 2'nci maddesindeki yasak kapsamında bulunması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının haksız olduğu; başvuruya ek olarak sundukları dilekçelerinde bahsedilen mahkeme kararında da 2531 sayılı Kanun kapsamındaki yasağın, ilgilinin sadece ayrıldığı birimin ihalelerine giremeyeceği yönünde örnek teşkil ettiği” şeklinde yer alan iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Halil İbrahim İndap’ın kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde DSİ Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü’nde bölge müdürü olarak ve bu görevinin bitimini takiben DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nda başmüfettiş olarak görev aldığı ve adı geçen kişinin 16.04.2012 tarihinde DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı başmüfettiş kadrosundan emekliye ayrıldığı, başvuru sahibi isteklinin gerçekleştirilen söz konusu ihalede ihale konusu işe ilişkin olarak iş deneyimini tevsiken anılan şahıs adına düzenlenen iş yönetme belgesini sunduğu, ihale komisyonu kararında bu durumun 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiğine ve bu doğrultuda adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durum, Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin E:2014/922, K:2014/922 sayılı kararında yer verilen gerekçe bağlamında ve 2531 sayılı Kanun’un konuya ilişkin 2’nci maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesi ve ilgili Danıştay Kararları çerçevesinde incelendiğinde, Halil İbrahim İndap’ın görev yaptığı 21. Bölge Müdürlüğü ile ihaleyi yapan 4. Bölge Müdürlüğü’nün birbirinden farklı birimler olduğu, diğer taraftan DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın yukarıda yer verilen yazısından anlaşılacağı üzere adı geçen kişinin başmüfettiş olarak ihaleyi gerçekleştiren 4. Bölge Müdürlüğü ile ilgili herhangi bir görev ve çalışmasının mevcut olmadığı, dolayısıyla, söz konusu yapım işi ihalesine Halil İbrahim İndap’ın ortağı olduğu şirketin katılmasında 2531 sayılı Kanun açısından hukuki bir engel bulunmadığı değerlendirildiğinden, Limanyol İnş. Maden. Müh. San. ve Tic. A.Ş.- İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde inceleme raporu ve eki bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;

Başvuru sahibi istekli iş ortaklığı olarak ihaleye katılmış olup sunulan iş ortaklığı beyannamesinden anlaşıldığı üzere, % 49 hisse ile özel ortak İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve % 51 hisse ile pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş.’dir.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı tarafından, teklif dosyasında mevcut ortaklık durum belgesinden anlaşıldığı üzere %51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap adına DSİ Barajlar ve HES Daire Başkanlığı tarafından DSİ 21. Bölge Müdürlüğü’nde yapılmış yapım işine ilişkin olarak düzenlenmiş iş yönetme belgesi sunulmuş olup, belgede Halil İbrahim İndap’ın meslek ünvanı “inşaat mühendisi” ve görev ünvanı “Bölge müdürü”, ilgilinin görev yaptığı tarihler “19.11.2003-15.08.2011” olarak belirtilmiştir. İncelenen ihaleyi yapan idare, DSİ 4. Bölge Müdürlüğü’dür. İş yönetme belgesinin kullanıldığı şahıs da DSİ Genel Müdürlüğü’nden emekli olmuştur.

Belgenin ihale komisyonunca değerlendirilmesi aşamasında, DSİ Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen ilgiliye ait hizmet belgesinden, ilgilinin 16.04.2012 tarihinde Teftiş Kurulu Başkanlığı Başmüfettiş kadrosundan emekli olduğu, ilgilinin 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında durumunda bir değişiklik olmadığı, 19.04.2005-15.08.2011 tarihleri arasında ise DSİ 21’inci Bölge Müdürlüğü’nde Bölge Müdürü olarak çalıştığı anlaşılmıştır.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı birinci maddesinde,

“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.”,

Aynı Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı ikinci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü maddeleri kapsamındagetirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3. maddesinde, “…alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak, bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması” şeklinde açıklanmıştır.

Bu hüküm ve Tebliğ açıklamasından, 2531 sayılı Kanunkapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlilerinin aynı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süreler boyunca, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumu, 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin (a) bendi hükmü açısından ihaleye katılmasının yasak haline getirdiği, 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin (a) bendi hükmü açısından diğer Kanun olarak tanımlanabilecek 2531 sayılı Kanunun birinci ve ikinci maddesine aykırı durumda olan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususu ile,

Kamu hukukumuzda Teftiş Kurulunun hiyerarşik olarak, idarenin en yetkili kişisi adına denetim ve teftiş görevi yapması nedeniyle, idarenin taşra teşkilatı olan bölge müdürlüklerine göre daha üst bir birim olduğu, 2531 sayılı Kanunun anılan maddesinden amaçlananın, idarenin biriminde görev alanların görevlerinden ayrıldıktan sonra gerek ast üst, gerekse ihale konusu işlerdeki görevleri nedeniyle daha önceden sahip oldukları iş ilişkilerini ve nufuzunu diğer isteklilerin aleyhine olacak şekilde kendi lehlerine menfaat sağlamalarının önlenmesi olduğu, denetim ve teftiş yetkisini kullanması nedeniyle ihaleyi yapan idarede bölge müdürlüğü ve teftiş görevinde bulunmamış olsa da görevinin niteliği gereği ihaleyi yapan idarenin alacağı kararlar üzerinde etkili olabileceği ve bu yönde tahakküm kurulması ihtimalinin yüksek olduğu hususları birlikte ele alındığında;

İdarenin başvuru sahibi iş ortaklığının teklifini bu gerekçe üzerinden değerlendirme dışı bırakmasının yerinde olduğu ve bu nedenle, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmekle birlikte, yukarıda anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Limanyol İnş. Maden. Müh. San. ve Tic. A.Ş.- İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi yerinde bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, incelemeye konu ihalede, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerekmekle birlikte Kurulca anılan Mahkeme kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi