KİK Kararı: 2014/UY.I-3104

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/059
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 10.09.2014
Karar No : 2014/UY.I-3104
BAŞVURU SAHİBİ:
Şeyma Karatepe Ve Neslihan Yıldırım Adı Ortaklığı & Net Klima Soğ. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Msb Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/77669 İhale Kayıt Numaralı "Msb Özalp Toplantı Salonu Onarımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

MSB Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından 25.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “MSB Özalp Toplantı Salonu Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı & Net Klima Soğ. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 01.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.08.2014 tarih ve 26218 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2437 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İş Ortaklıkları’nın pilot ortağının adi ortaklık olduğu ve bu adi ortaklık ile tüzel kişiliğin iş ortaklığı yaparak teklif vermesinin mevzuata uygun olduğu, adi ortaklık ile tüzel veya gerçek bir şirketin ortak girişim yaparak ihaleye teklif vermesinde yasal engel bulunmadığı, buna rağmen idarece tekliflerinin bu yöndeki gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece alınan 25.07.2014 tarihli ihale komisyonu kararında on adet ihale dokümanı satın alındığı, toplam teklif sayısının yedi olduğu ve altı isteklinin teklifinin uygun görüldüğü ve başvuru sahibi olan Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı& Net Klima Soğ. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin iş ortaklığını yapabilecek kişiler arasında adi ortaklığın belirtilmemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin en avantajlı teklif sunan Visel Elek. Elk.İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve ikinci avantajlı teklif olarak ise Meda Mekanik Elek. Taah. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” hükmü,

Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Ortaklığı” başlıklı 32’nci maddesinde “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.

(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(e) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini veya kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları iş ortaklığını,…ifade eder.” hükmü bulunmaktadır.

İşe ait İdari Şartname’nin 16’ncı maddesinde “16.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir… ” düzenlemesi yapılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 620’nci maddesinde “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”,

621’inci maddesinde “Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.”

622’nci maddesinde “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.”

623’üncü maddesinde “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.”,

627’nci maddesinde “Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler uyarınca adi ortaklığın gerçek şahıslar ya da tüzel kişiler arasında veya her ikisinin bir araya gelmesiyle kurulabilen ve ortaklıkta ortaklardan her birinin ortaklığın borçlarından şahsen ve müteselsilen bütün mal varlıklarıyla sorumlu olduğu bir ortaklık şekli olduğu anlaşılmaktadır.

İş Ortaklığı’nın da hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesiyle oluşturulan ve söz konusu ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları bir ortaklık biçimi olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12’nci maddesinde tacir “Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye denir.” şeklinde tanımlanmış olup, gerçek kişiler, tüzel kişiler ve donatma iştiraki olarak sınıflandırılmıştır.

Aynı Kanun maddesine göre gerçek kişiler “(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” şeklinde ifade edilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı & Net Klima Soğ. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verdiği ve ortaklık oranının % 51 Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı, % 49 Net Klima Soğ. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. şeklinde oluşturulduğu, pilot ortağın Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı’nın 27.03.2013 tarihli adi ortaklık sözleşmesine göre süresiz olarak kurulduğu görülmüştür.

Anılan Ortaklığın teklif dosyasında pilot ortak olan adi ortaklığın tarafları olan Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım gerçek kişilerine (tacir) ait oda sicil kayıt suretleri, yine aynı kişilerin ayrı ayrı imza sirküleri ile ticaret siciline kayıtlarını gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, ayrıca pilot ortak ve özel ortak tarafından imzalanmış teklif mektubu, ortaklık oranlarını gösteren KİK 021.0/Y nolu “İş Ortaklığı Beyannamesi” ile ortakların her birinin ayrı ayrı iş deneyim belgesi ve tüzel kişi ortağın KİK 031.1/Y nolu “ortaklık durum belgesi”nin sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan iş ortaklığı beyannamesinde ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu belgede pilot ortak olarak %51 ortaklık oranıyla Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı gösterilmiş olmakla birlikte, pilot ortağın bir tek gerçek kişi ya da tüzel kişi olabileceğinden hareketle, mevcut durumda pilot ortağın iki gerçek kişiden oluştuğu anlaşıldığından bu durum mevzuata uygun bulunmamıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığının ortak girişim olarak tanımlandığı, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebileceği dikkate alındığında, adi ortaklığın tüzel kişiliğe haiz olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın oluşturulma şeklinin mevzuata uygun olmadığı ve dolayısıyla idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Untitled

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “İş Ortaklıklarının pilot ortağının adi ortaklık olduğu ve bu adi ortaklık ile tüzel kişiliğin iş ortaklığı yaparak teklif vermesinin mevzuata uygun olduğu, adi ortaklık ile tüzel veya gerçek bir şirketin ortak girişim yaparak ihaleye teklif vermesinde yasal engel bulunmadığı, buna rağmen idarece tekliflerinin bu yöndeki gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı” şeklinde yer alan iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde inceleme raporu ve eki bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;

İdarece alınan 25.07.2014 tarihli ihale komisyonu kararında 10 adet ihale dokümanı satın alındığı, toplam teklif sayısının 7 olduğu ve altı isteklinin teklifinin uygun görüldüğü ve başvuru sahibi olan Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı-Net Klima Soğ. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin iş ortaklığını yapabilecek kişiler arasında adi ortaklığın belirtilmemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin en avantajlı teklif sunan Visel Elek. Elk.İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve ikinci avantajlı teklif olarak ise Meda Mekanik Elek. Taah. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” hükmü,

Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde, “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Ortaklığı” başlıklı 32’nci maddesinde “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.

(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “(e) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini veya kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları iş ortaklığını,…ifade eder.” hükmü bulunmaktadır.

İşe ait İdari Şartname’nin 16’ncı maddesinde “16.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir..” düzenlemesi yapılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 620’nci maddesinde “ Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”,

621’inci maddesinde “Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.”

622’nci maddesinde “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.”

623’üncü maddesinde “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.”,

627’nci maddesinde “Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler uyarınca adi ortaklığın gerçek şahıslar ya da tüzel kişiler arasında veya her ikisinin bir araya gelmesiyle kurulabilen ve ortaklıkta ortaklardan her birinin ortaklığın borçlarından şahsen ve müteselsilen bütün mal varlıklarıyla sorumlu olduğu bir ortaklık şekli olduğu anlaşılmaktadır.

İş Ortaklığı’nın da hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesiyle oluşturulan ve söz konusu ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları bir ortaklık biçimi olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12’nci maddesinde tacir “ Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye denir” şeklinde tanımlanmış olup, gerçek kişiler, tüzel kişiler ve donatma iştiraki olarak sınıflandırılmıştır.

Aynı Kanun maddesine göre gerçek kişiler “(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” şeklinde ifade edilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı-Net Klima Soğ. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verdiği ve ortaklık oranının % 51 Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı, % 49 Net Klima Soğ. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. şeklinde oluşturulduğu, pilot ortağın Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adı Ortaklığı olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adi Ortaklığı’nın 27.03.2013 tarihli adi ortaklık sözleşmesine göre süresiz olarak kurulduğu görülmüştür.

Anılan Ortaklığın teklif dosyasında pilot ortak olan adi ortaklığın tarafları olan Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım gerçek kişilerine (tacir) ait oda sicil kayıt suretleri, yine aynı kişilerin ayrı ayrı imza sirküleri ile ticaret siciline kayıtlarını gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, ayrıca pilot ortak ve özel ortak tarafından imzalanmış teklif mektubu, ortaklık oranlarını gösteren KİK 021.0/Y nolu “İş Ortaklığı Beyannamesi” ile ortakların her birinin ayrı ayrı iş deneyim belgesi ve tüzel kişi ortağın KİK 031.1/Y nolu “ortaklık durum belgesi”nin sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan İş Ortaklığı Beyannamesinde ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığının ortak girişim olarak tanımlandığı, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebileceği, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları dikkate alındığında, Borçlar Kanunu’na göre adi ortaklığın da gerçek şahıslar ya da tüzel kişiler arasında veya her ikisinin biraraya gelmesiyle herhangi bir şekil şartına bağlı olmadan kurulabileceği ve ortaklıkta ortaklardan her birinin ortaklığın borçlarından şahsen ve müteselsilen bütün mal varlıklarıyla sorumlu olduğundan hareketle, somut olayda adi ortaklığın ortaklarının gerçek kişi (tacir) sıfatıyla bir araya geldiği, gerçek iki kişiden oluştuğu ve kurulan iş ortaklığının da gerçek iki kişi ve bir tüzel kişinin bir araya gelmesiyle oluşturulan bir ortaklık şeklinde kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla iş ortaklığının ortaklarından birinin adi ortaklık olarak belirtilmesinin iki gerçek kişinin kendi aralarındaki bir anlaşmanın varlığını ve hukuki çerçevesini ortaya koyan bir ifade olduğu ve aslında adi ortaklığın iki gerçek kişi olarak görülmesinin uygun olacağı ve bu durumun kamu ihale mevzuatı açısından iş ortaklığının oluşumunda herhangi bir aykırılık yaratmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin incelenen ihaleye iş ortaklığı olarak vermiş olduğu teklifin idarece iş ortaklığının oluşumuyla ilgili bir aykırılık görülmesi gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, incelemeye konu ihalede, Şeyma Karatepe ve Neslihan Yıldırım Adı Ortaklığı-Net Klima Soğ. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi