KİK Kararı: 2014/UY.I-2883

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/056
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 20.08.2014
Karar No : 2014/UY.I-2883
BAŞVURU SAHİBİ:
Altyapı Temizlik Teknolojileri San.Ve Tic.Ltd.Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ümraniye Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/60822 İhale Kayıt Numaralı "Mehmet Akif Ersoy İmam Hatip Ortaokul Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Ümraniye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 23.06.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mehmet Akif Ersoy İmam Hatip Ortaokul Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Altyapı Temizlik Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.07.2014 tarihinde tebliğ edilen kararıyla reddi üzerine, başvuru sahibince 21.07.2014 tarih ve 23509 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2233 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ümraniye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 23.06.2014 tarihinde gerçekleştirilen” Mehmet Akif Ersoy İmam Hatip Ortaokul Yapım İşi” ihalesinde verdikleri teklifin, iş deneyimini göstermek üzere sunulan mezuniyet belgeleri/diplomalar İdari Şartname’nin 7.6.1’nci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 10.07.2014 tarihinde idareye yaptıkları şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (h) bendi gereğince uygun bulunmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (h) bendinin Anayasa Mahkemesi’nin 10.12.2013 tarih ve 28847 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan E:2012/104, K:2013/87 sayılı kararı üzerine değişmiş olduğu, ancak Kamu İhale Kanunu’nda yapılan değişikliklerde, kararın yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler için ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerektiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un ihalenin ilanı tarihinde yürürlükte olan 62’inci maddesinin (h) bendine göre tekliflerinin değerlendirilmesi gerektiği,

Şirketlerinin ortaklığının %50 - %50 hisse oranına sahip olan inşaat mühendisi ile elektrik-elektronik mühendisinden oluştuğu, dolayısıyla İdari Şartname’nin 7.6.1. maddesinde belirtilen “inşaat mühendisi veya mimar” olma koşulunun şirketin %50 ortağı olan İnşaat Mühendisi Mehmet Aksekili’nin sunduğu diploma ile karşılanmış olduğu, diploma ile birlikte inşaat mühendisine ait iş denetleme belgesinin dosyada sunulduğu, diğer ortağın da mühendis olması nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un (ihalenin ilanı tarihinde yürürlükte olan) 62’inci maddesinin (h) bendinde belirtilen koşulun sağlanmış olduğu, diğer ortak Talip Coşkun için İdari Şartname’nin 7.6.1. maddesinde belirtilen belgelere sahip olma şartının aranmayacağı, inşaat mühendisi ortak için sunulan 1974 tarihli mezuniyet belgesinin 39 yıllık benzer iş deneyimine karşılık geldiği, firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (h) bendine aykırı olduğu, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihale Ümraniye Belediye Başkanlığı tarafından 23.06.2014 tarihinde gerçekleştirilen “Mehmet Akif Ersoy İmam Hatip Ortaokul Yapım İşi” ihalesidir.

Anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 6 isteklinin katıldığı, Altyapı Temizlik Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin isteklinin sunduğu mezuniyet belgeleri/diplomalar İdari Şartname’nin 7.6.1’nci maddesinde belirtilen bölümleri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin sınır değeri 6.528.146,62 TL olarak hesapladığı, teklif fiyatı sınır değerin altında kalan iki (2) istekliden teklifleri ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesine istinaden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, söz konusu istekliler açıklama vermediğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin İnş. Müh. Cemal Fani Bozkurt üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Konu ile ilgili olarak, idarenin Kuruma gönderdiği 08.08.2014 tarihli yazıda, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; başvuru sahibi firmanın iş deneyim belgesi olarak inşaat mühendisi ve elektrik mühendisi belgelerini sunduğu, dosya kapsamında bulunan Ticaret Sicili Gazetesi’nde belirtilen hissedarların hisse oranı (%50 - %50 hisseli iki ortak şeklinde) dikkate alındığında 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kanun ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (h) bendine göre inşaat mühendisi olan hissedarın son 5 yıldır şirketin %51 hissesine sahip olmadığının görüldüğü, daha önce 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (h) bendinde yer alan “veya her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu” şeklindeki hükmün 10.12.2013 tarih ve 28847 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 10.07.2013 tarih ve E:2012/104,K:2013/87 sayılı kararı ile 10.06.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere iptal edilmiş olduğu, bu gerekçe ile isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.1…İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

27961 sayılı ve 11.06.2011 tarihli RESMİ GAZETE`de yayınlanan yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan B-III grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İNŞAAT MÜHENDİSİ VEYA MİMAR” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi Altyapı Temizlik Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye 6.666.000,00 TL bedel ile teklif verdiği, şirketin ortaklarının %50 hisse ile İnşaat Mühendisi Mehmet Aksekili ve %50 hisse ile Elektrik-Elektronik Mühendisi Talip Coşkun olduğu, adı geçen kişilere ait diplomaların dosya kapsamında bulunduğu, teklif zarfı kapsamında iş deneyimini tevsik amacıyla İnşaat Mühendisi Mehmet Aksekili’ye ait İstanbul Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi Vatan Mühendislik Yüksek Okulundan 06.07.1974 tarihinde mezun olunduğunu gösteren İnşaat Mühendisliği Diplomasının sunulduğu, ayrıca yine adı geçen İnşaat Mühendisi adına İstanbul Büyük Şehir Belediyesi İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş denetleme belgesinin dosya kapsamında sunulduğu anlaşılmıştır.

Ümraniye Belediye Başkanlığı’nın 23.06.2014 tarihinde gerçekleştirilen şikâyete konu “Mehmet Akif Ersoy İmam Hatip Ortaokul Yapım İşi” ihalesi 02.06.2014 tarihinde ilan edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihalenin ilan edildiği (02.06.2014) tarihte yürürlükte olan “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…h) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (Yüzyetmişbeşbin ikiyüzdoksanyedi Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onüçüncü fıkrasında “Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde “43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır.

43.2. Tüzel kişilerin (her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler hariç) ortaklarına ait mezuniyet belgesini iş deneyimlerini tevsik için sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip olunduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.

43.3. Mezuniyetinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyetlerinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz.

43.4. Uygulama Yönetmeliği 48 inci maddesinde birden fazla iş deneyiminin toplanarak değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, bu kapsamda;

a) Mezuniyet belgelerinden 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca hesaplanan iş deneyim tutarları, iş deneyim (iş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme) belge tutarları ile toplanarak değerlendirilmeyecektir.

b)Her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerin iş deneyimi olarak mezuniyet belgesi sunmaları durumunda, mezuniyet belgelerinden elde edilen iş deneyim tutarları toplanarak değerlendirilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesindeki “…h) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (Yüzyetmişbeşbin ikiyüzdoksanyedi Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” şeklindeki metnin “veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu" tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” ibaresi 10.12.2013 tarihli ve 28847 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 10.07.2013 tarihli ve E: 2012/104, K: 2013/87 sayılı kararı ile 10.06.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere iptal edilmiştir.

Ancak, şikâyete konu durum ile ilgili mevzuat düzenlemelerine göre; ihale tarihinde uygulanacak kurallar ihalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre belirlenmektedir.

Buna göre, 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9’uncu maddesiyle 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39’uncu maddesinin onüçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve Yönetmelikteki değişikliğin yürürlük tarihi 10.06.2014 olarak belirlenmiştir. Öte yandan, 07.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Geçici 13’üncü maddesinde ise; “(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin 7, 11, 15, 17, 20, 23, 26, 33, 38, 39, 45, 52 ve 53 üncü maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla, 23.06.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin kuralları 02.06.2014 tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenmiş olmaktadır.

Benzer şekilde, 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 18’inci maddesiyle 22/8/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 43’üncü maddesi değiştirilmiş ve 43’üncü maddedeki değişikliğin yürürlük tarihi 10.06.2014 olarak belirlenmiştir. Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin Geçici 4’üncü maddesi ile, anılan Tebliğin 43’üncü maddesindeki değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelerin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi hükmü, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 43’üncü maddesinin ihale ilan tarihi (02.06.2014) itibariyle yürürlükte olan düzenlemelerine göre; her iki ortağı da mühendis olup, ortakların hisse oranlarının %50 – %50 şeklinde olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait mezuniyet belgesini tüzel kişiliğin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanabilirler.

Bu kapsamda, 23.06.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, başvuru sahibinin iş deneyiminin 4734 sayılı Kanun’un, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ihalenin ilan tarihi (02.06.2014) itibarıyla yürürlükte olan hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususundaki idare kararının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda yapılan açıklamalar gereğince başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması, iş deneyim tutarının yeterli olup olmadığının belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi