KİK Kararı: 2014/UY.I-2566

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/046
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 09.07.2014
Karar No : 2014/UY.I-2566
BAŞVURU SAHİBİ:
Yüksel İnşaat A.Ş. Doruk Pro İnş. Taah. Mad. Jeo. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. (Yüksel İnşaat A.Ş. - Doruk Pro İnş. Taah. Mad. Jeo Tur San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi), SÖĞÜTÖZÜ CAD. NO : 14/A-B BEŞTEPE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) Genel Müdürlük, Tcdd İşletmesi Genel Müdürlüğü 06280 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/113157 İhale Kayıt Numaralı "Adana-Mersin İstasyonları Arasında Mevcut Hattın Yanına 3. Ve 4. Hat İlave Edilmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 14.11.2013tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Adana-Mersin İstasyonları Arasında Mevcut Hattın Yanına 3. ve 4. Hat İlave Edilmesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Yüksel İnşaat A.Ş.- Doruk Pro İnş. Taah. Mad. Jeo. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 15.05.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.05.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.06.2014tarih ve 17579sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1826sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığının pilot ortağı adına teklif veren kişiye ilişkin vekâlet sözleşmesinde şirketin eski murahhas üyesi Tuna Aksel’in imzasının bulunduğu ve anılan şahsın görevinden ayrılması ile birlikte vekâletnamenin de geçersiz olduğu bu itibarla vekilin yapmış olduğu tüm işlemlerin geçersiz sayıldığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu zira tüzel kişiler tarafından düzenlenen vekâletname sözleşmelerinin geçerliliğinin vekâletname üzerinde yazan varsa süresi ve vekâletnamenin vekil eden kurum tarafından azil edilip edilmediği veya vekilin istifa edip etmediği ile sınırlı olduğu, ayrıca ön yeterlik kararında Tuna Aksel’e ait imza sirkülerinin de bulunmadığının belirtildiği, oysa söz konusu vekâletnamenin ekinde Tuna Aksel’in imza tatbikini gösteren sirkülerin bulunduğu, dolayısıyla değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adana-Mersin İstasyonları Arasında Mevcut Hattın Yanına 3. ve 4. Hat İlave Edilmesi” işine ilişkin olduğu, ön yeterlik değerlendirmesine 40 adayın katıldığı, 4 adayın belgelerin sunuluş şekillerinin mevzuata uygun olmamasından, başvuru sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş. adına başvuru mektubunun imzalanmasına dayanak teşkil eden vekâletnamenin yetkili kişi tarafından verilmediği ve ayrıca bu kişinin imza sirkülerinin de eksik olduğundan dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı, 35 adayın yeterlik kriterlerini sağladığı, yeterlik kriterlerini sağlayan 35 adayın puanlama kriterlerine göre değerlendirildiği, söz konusu adaylardan 29’unun 100 tam puan alarak listeye alındığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “ (1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır…” hükmü bulunmaktadır.

Bu çerçevede anılan Yönetmelik’in ekinde bulunan başvuru mektubu standart formunun 4 numaralı dipnotu uyarınca başvuru mektubunun teklif vermeye yetkili kişi tarafından imzalanması, ortak girişim olarak teklif verilmesi halinde ise başvuru mektubunun bütün ortaklar veya yetki verdikleri kişiler tarafından imzalanması gerekmektedir.

Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.

(2) Vekâleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur …” hükmü,

Söz konusu ihaleye ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Adayların aşağıda yer alan belgeleri, ön yeterlik başvuruları kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sânatkar odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge.

b) Ön yeterlik başvurusu yapmaya yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;.

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun başvuru mektubu.

ç) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

d) Vekaleten ön yeterliğe katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ön yeterliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi.

e) Adayın ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi… ” düzenlemesi bulunmaktadır.

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında, başvuruda bulunan adaylara ilişkin olarak başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerden bazılarının eksik olduğu tespit edilmiş, 19.06.2014 tarihli ve 1789 sayılı yazı ile anılan idareden bilgi ve belge talep edilmiş, idarenin cevabi yazısı ve ekleri 26.06.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalede, başvuru sahibi Yüksel İnş. A.Ş.- Doruk Pro İnş. Taah. Mad. Jeo. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin başvuru mektubunun pilot ortak Yüksel İnş. A.Ş. adına Gürdal Kaya, özel ortak olan Doruk Pro İnş. Taah. Mad. Jeo. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. adına ise Muzaffer Zeytun tarafından imzalandığı,

Başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusu kapsamında sunduğu belgeler arasında yer alan 05.12.2012 tarihli vekâletnamede; Yüksel İnş. A.Ş.yi temsilen genel müdürü Hakkı Suha Ünsal ve murahhas üye Tuna Aksel tarafından Gürdal Kaya’nın şirket adına ihalelere katılma hususunda vekil tayin edildiği, söz konusu vekâletnamenin 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olduğu anlaşılmıştır.

Konuyla ilgili olarak başvuru kapsamında sunulan ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde, 05.04.2012 tarihli ve 8402 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Tuna Aksel’in Murahhas Üye (Yüksel Holding A.Ş. Temsilcisi), Hakkı Suha Ünal’ın Genel Müdür olarak belirtildiği, “…Şirketi temsil, ilzam ve taahhüt altına sokmak için Şirket kaşesi altında,

1- Yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcısının müşterek imzası veya

2- Şirket yönetim kurulu başkanı, başkan yardımcısı veya yönetim kurulu murahhas üyesinden herhangi birinin imzası yanında, yönetim kurulu üyelerinden birinin veya görevleri ile ilgili imza vaz’ına mezun kılınan yetkililerden herhangi birinin imzası bulunmasına” karar verildiği ve Genel Müdür Hakkı Suha Ünsal’a imza yetkisinin verildiğinin belirtildiği,

03.10.2012 tarihli ve 8166 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde “…6012 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesi sebebiyle, 27 Eylül 2012 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında istifa eden yönetim kurulu üyeleri,

Tuna Aksel (Yüksel Holding A.Ş.’ni temsilen), İsmail Öncel (Yüksel Holding A.Ş.’ni temsilen), Cihan Candemir (Yüksel Holding A.Ş.’ni temsilen)’in yerine, 10.03.2011 tarihli olağan genel kurul toplantısında belirtilen süreleri tamamlamak üzere olağanüstü genel kurulda seçilen Yüksel Holding A.Ş. (Tuna Aksel-Murahhas üye-gerçek kişi-imza yetkilisi), İsmail Öncel- murahhas üye, Cihan Candemir-Üye olarak atanmalarına” karar verildiği,

“Şirketin idare ve temsili, yönetim kuruluna aittir. Şirket tarafından verilecek tüm belgelerin ve yapılacak sözleşmelerin geçerli olması ve şirketi ilzam edebilmesi için, bunların şirketin ünvanı yanında,

• Yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcısının müşterek imzası veya,
• Yönetim kurulu başkanı, başkan yardımcısı veya yönetim kurulu murahhas üyesinden birinin imzası yanında, yönetim kurulu üyelerinden birinin veya görevleri ile ilgili imza vaz’ına mezun kılınan yetkililerden herhangi birinin imzası bulunması şarttır.” düzenlemesinin bulunduğu,

03.10.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan düzenlemelere dayanılarak hazırlanmış olan imza sirkülerinin söz konusu ön yeterlik başvuru dosyasında bulunduğu,

29.03.2013 tarihli ve 8289 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgilerden yönetim kurulu üyesi Tuna Aksel’in 22.03.2013 tarihinde yapılan 2012 yılı olağan genel kurul toplantısında görevinden istifa ettiği tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Anonim Şirket” başlıklı Dördüncü Kısmının “Yönetim Kurulu” başlıklı İkinci Bölümünün 365’inci maddesinde “(1) Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler saklıdır.” hükmü,

Temsil yetkisi başlıklı 370’inci maddesinde “…(2) Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır... ” hükmü bulunmaktadır.

Bu kapsamda, anonim şirketlerin yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağının hüküm altına alındığı, şirketi temsil ve ilzama yetkili olan şahısların belirlendiği 03.10.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan şirket sözleşmesi değişiklik metni uyarınca yukarıda bahsedilen vekâletnameyi veren Hakkı Suha Ünsal ile Tuna Aksel’in müşterek imzaları ile temsil ve ilzama yetkili olduğunun anlaşıldığı, şirket sözleşmesinde şirketi müştereken imzaya yetkili kılınanların yetkilerinin sınırlandırılmadığı göz önüne alındığında, anılan şahısların ihalelere katılmaya, tekliflerde bulunmaya, ihale konusuyla ilgili her türlü beyan, muvafakat ve taahhütlerde bulunmaya ve sözleşme imzalamaya üçüncü bir kişiyi vekil tayin etme yetkisinin bulunduğu, Gürdal Kaya’nın da bu yetkiye dayanarak vekâletname ile yetkilendirilmesinin üçüncü kişiler bakımından geçerli olduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede çözüme kavuşturulması gereken uyuşmazlık, şirket genel müdürü Hakkı Suha Ünsal ve murahhas üye Tuna Aksel ile Gürdal Kaya arasında yapılmış olan Yüksel İnş. A.Ş.yi temsilen ihalelere katılma yetkisini de içeren vekâlet sözleşmesinin ön yeterlik son başvuru tarihi olan 14.11.2013 tarihi itibariyle sona erip ermediğidir.

İdarenin şikâyete konu işlemi anında yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 502’nci maddesine göre, vekâlet bir sözleşme olup, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlenmesini ifade etmektedir.

Vekâlet sözleşmesi kanunda düzenlenen sona erme hallerinden birisinin varlığı halinde sona ermektedir. Anılan Kanun’un 512’nci ve 513’üncü maddelerinde bu haller, vekâlet verenin ve vekilin tek taraflı sona erdirmesi, vekilin veya vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi veya iflası olarak tahdidi bir şekilde sayılmıştır.

Somut olayda, şirket genel müdürü Hakkı Suha Ünsal ve murahhas üye Tuna Aksel ile Gürdal Kaya arasında Yüksel İnş. A.Ş.’nin ihalelerde temsil edilmesi için vekâlet sözleşmesi yapılarak, Gürdal Kaya’ya 31.12.2013 tarihine kadar vekâlet verilmiştir. Bahsi geçen Ticaret Sicil Gazetelerinde yer alan bilgilerden şirket genel müdürü Hakkı Suha Ünsal’a imza yetkisinin verildiği, vekâletnamenin veriliş tarihi olan 05.12.2012 tarihi itibariyle anılan şahsın bu görevinde bir değişikliğin olmadığı; diğer yandan murahhas üye Tuna Aksel’in de vekâletnamenin verildiği tarih itibariyle murahhas üyelik görevine devam ettiği anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan hükümler çerçevesinde temsil yetkisi verilmek suretiyle yapılan işlemler şirket tarafından yapılmış sayılacağı için, aslında vekâlet sözleşmesi Gürdal Kaya ile şirket arasında yapılmıştır. Dolayısıyla şirketin murahhas üyesi olan Tuna Aksel’in son başvuru itibariyle görevi sona ermiş olsa bile Gürdal Kaya ile yapılan vekâlet sözleşmesinin, Borçlar Kanunu’nda düzenlenen bu sözleşmeyi sona erdiren haller yoksa devam edeceği kabul edilmelidir. Bu haller Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinde tahdidi olarak sayılmış olup, incelemeye konu ihalede başvuru sahibi Yüksel İnşaat A.Ş.- Doruk Pro İnş. Taah. Mad. Jeo. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin pilot ortağı olan Yüksel İnşaat A.Ş.nin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi vekâlet sözleşmesine özgü sona erme halleri arasında sayılmamıştır. Sonuç olarak vekâlet sözleşmesinin son başvuru tarihi olan 14.11.2013 tarihi itibariyle devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla idarenin başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmasının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden birinin de Tuna Aksel’e ait imza sirkülerinin sunulmaması olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar ön yeterlik başvuru dosyası kapsamında son durumu göstermek üzere sunulan imza sirkülerinde, Tuna Aksel’in imzasının yer almadığı görülmekle ise de, başvuru mektubunu imzalayan Gürdal Kaya’ya yetki verildiği tarih itibariyle Tuna Aksel’in imza yetkisine sahip murahhas üye olduğunun anlaşıldığı, bu hususu tevsik eden ve Tuna Aksel’in imzasının da yer aldığı noter tasdikli sirkülerin söz konusu vekâletnamenin ekinde bulunduğu ve başvuru dosyası kapsamında da sunulduğu tespit edildiğinden idarece başvuru sahibinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Yüksel İnş. A.Ş.- Doruk Pro İnş. Taah. Mad. Jeo. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin başvurusunun değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi