KİK Kararı: 2014/UY.I-2520

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/045
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 02.07.2014
Karar No : 2014/UY.I-2520
BAŞVURU SAHİBİ:
Gaybet İnşaat Mimarlık Tah.San.Ve Tic.Ltd.Şti.(KAMU İHALE KURULUNUN 11.06.2014 TARİH, 2014/039 TOPLANTI NOLU VE 78 GÜNDEM NOLU KARARI HAKKINDA), SAHABİYE MAH. BUYURKAN SOK. TÜRKASLAN İŞ MERKEZİ NO:29/8 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Niğde Özel İdaresi, Adana Yolu Üzerı 51100 NİĞDE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/28260 İhale Kayıt Numaralı "Niğde -Bor Aliyer Yas Yağmurlama Sulama Tesisi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Niğde İl Özel İdaresiGenel Sekreterliği tarafından 28.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Niğde-Bor Aliyer Yas Yağmurlama Sulama Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gaybet İnş. Mim. Tah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.05.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.05.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.06.2014tarih ve 17536sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1820-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendinde yer alan yasak fiil ve davranışların işlendiği gerekçesiyle haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılarak geçici teminatlarının irat kaydedildiği, Yıldırım İnşaat'ın teklifini idareye sunan Abdullah Kılınç'ın şirketlerinin azınlık hissesine sahip ortağı olduğu, ihaleye katılacaklarından ve verilen tekliften haberi dahi olmadığı, ihalede hiçbir istekli ile doğrudan ya da dolaylı olarak birlikte hareket edilmeyerek tekliflerinin kendilerince hazırlandığı halde idarece kendilerine suç isnat edildiği, tekliflerin değerlendirilmesinde idarenin takdir yetkisinin objektif ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerektiği, idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine geçici teminatlarının iadesi yönünde düzeltici işlem kararı alındığı ancak Kanun’un 17'nci maddesine aykırı herhangi bir fiil gerçekleşmediğinden yasaklama işlemlerinin de iptali gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

05.05.2014 tarihli ihale komisyonu kararından, Gaybet İnş. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %49 hissesine sahip ve Kayseri 8. Noterliği tarafından düzenlenen 14.04.2014 tarihli ve 15853 sayılı imza sirkülerinden anlaşıldığı üzere şirketi temsile yetkili yetkili olan Abdullah Kılınç’ın, Yıldırım İnşaat-Mehmet Yıldırım tarafından Kayseri 3. Noterliği tarafından tanzim edilen 07.03.2014 tarihli ve 3226 sayılı vekaletname ile ihaleye teklif verme yetkisi de dahil olmak üzere vekil tayin edildiği, anılan şahsın 28.03.2014 tarihli ve 13 sıra numarası ile Yıldırım İnş.-Mehmet Yıldırım’a, 14 sıra numarası ile Gaybet İnş. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait ihale teklif zarfını Niğde İl Özel İdaresi Evrak Kayıt Birimine sunduğunun anlaşıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/d maddesinde belirtildiği üzere “alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermek” olarak değerlendirilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesine göre 1 yıl kamu ihalelerinden yasaklanmasına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği ve anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihale komisyonu kararının tebliğinden sonra başvuru sahibi tarafından 15.05.2014 tarihinde “haklarında yasaklama kararı verilmesi, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinin yerinde olmadığı ve tekliflerinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği” iddiaları ile idareye şikayet başvurusunda bulunulması üzerine, idarenin irat kaydedilen geçici teminatın iadesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesi kararı aldığı tespit edilmiştir.

05.05.2014 tarihli ihale komisyonu kararı uyarınca, anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için gerekli belgelerin İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi hususunda Niğde Valiliğine 07.05.2014 tarihli ve 3399 sayılı yazının yazıldığı ve başvuru sahibinin İçişleri Bakanlığı tarafından 21.06.2014 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü ile bu Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un Dördüncü Bölümü’nde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17’nci maddesinin (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un Dördüncü Bölümü’nde, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

İhale dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi Gaybet İnş. Mim. Tah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif doyası içerisinde sunulan Ticaret Sicil Gazetesi’nden, şirketin %49 hissesinin Abdullah Kılınç’a, %26 hissesinin Ubeydullah Kılınç’a ve %25 hissesinin Musa Kılınç’a ait olduğu, Kayseri 8. Noterliği tarafından düzenlenen 14.04.2011 tarihli ve 15835 sayılı imza sirkülerinden her üç ortağın da şirketi temsil ve ilzama yetkili oldukları anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan ihaleye teklif veren isteklilerden Mehmet Yıldırım-Yıldırım İnşaat tarafından sunulan teklif dosyası incelendiğinde, başvuru sahibi Gaybet İnş. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %49 hissesine sahip ve şirketi temsile yetkili olan Abdullah Kılınç’ın, Kayseri 3. Noterliği tarafından düzenlenen 07.03.2014 tarihli ve 3226 sayılı vekaletname ile Mehmet Yıldırım tarafından ihalelere teklif verme yetkisi de dahil olmak üzere vekil tayin edildiği, Abdullah Kılınç’ın ise söz konusu vekaletnameye dayanarak Mehmet Yıldırım adına başvuruya konu ihaleye sunulan teklif mektubunu ve birim fiyat teklif cetvelini imzaladığı tespit edilmiştir.

İhalelerde rekabetin sağlanmasının koşullarından birisinin de istekliler arasında organik bağ ya da temsil ilişkisinin bulunmaması olduğu, piyasa koşullarına uygun, gerçekçi ve kamu açısından en avantajlı teklifin ancak ihaleye katılan isteklilerin kendi maliyet bileşenlerini dikkate alarak verdikleri teklifler sonucunda elde edilebileceği ve ihalelerde isteklilerin aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkilerinin saydamlık ilkesine de aykırılık teşkil edeceği göz önünde bulundurularak, kanun koyucu tarafından 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımının da uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Yukarıda yer verilen hükümler ve tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi Gaybet İnş. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %49 hissesine sahip ve şirketi temsile yetkili olan Abdullah Kılınç’ın, Mehmet Yıldırım adına başvuruya konu ihaleye sunulan teklif mektubunu ve birim fiyat teklif cetvelini imzaladığı dikkate alındığında, adı geçen şahsın başvuru sahibi Gaybet İnş. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihaleye verilen tekliften haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu bakımdan idarece anılan isteklilerin fiillerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler hakkında anılan Kanun’un 58’nci maddesi hükümleri uyarınca yasaklama işlemlerinin başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi