KİK Kararı: 2014/UY.I-2189

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/037
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 26.05.2014
Karar No : 2014/UY.I-2189
BAŞVURU SAHİBİ:
Ransoy Yapı İnş.Taah.Tur.San.Tic.Ltd.Şti. - Güven İnş.Taah.Tic.San.Tic.Ltd.Şti. Ortak Girişimi, ATATÜRK MAH. OSMAN BARLAS CAD. NO : 5 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Oğuzeli Belediyesi İmar Müdürlüğü, Oğuzlar Mahallesi Barak Caddesi 2 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/19068 İhale Kayıt Numaralı "Oğuzeli İlçesi 24 Derslikli Kız İmam Hatip Lisesi İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Oğuzeli Belediyesi Başkanlığı İmar Müdürlüğütarafından 18.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Oğuzeli İlçesi 24 Derslikli Kız İmam Hatip Lisesi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ransoy Yapı İnş. Taah. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Güven İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 11.04.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.04.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.04.2014tarih ve 13583sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1513sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uyun olmadığı,

-Açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin belirlenen miktarların idarenin miktarlarından kabul edilemeyecek oranda düşük olduğu,

-Sunulan analizlerin analiz formatına uygun olmadığı,

-Analizlerde nakliye ve işçiliğin ayrı ayrı gösterilmediği,

-Kamu kurum ve kuruluşlarına ait birim fiyatların kullanılmadığı, iş kalemleri için analiz düzenlenmediği,

-Sunulan analizlerde aritmetik hata olduğu,

-İşçilik ücretlerinin asgari ücretin altında olduğu ve çalışma saatlerinin düşük belirlendiği,

-Analiz 1, analiz 38, analiz 15, analiz 37, analiz 8, analiz 16, analiz 39 için sunulan proforma faturaların Kamu İhale Tebliği’nin ilgili hükmüne aykırı olduğu,

-Açıklanması istenmeyen iş kalemleri için teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetin % 1,5 oranına tekabül ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in başvuruların şekil unsurlarını düzenleyen 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” düzenlemesi,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında da “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların, bir aykırılık savı taşıması gerekmektedir. Zira Kanun, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlere başvuru hakkı tanımaktadır. Dolayısıyla başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmelidir.

Başvuruya konu ihalenin “Oğuzeli İlçesi 24 Derslikli Kız İmam Hatip Lisesi İnşaatı Yapım İşi” olduğu, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden gerçekleştirilen ihalede 3.708.540,39 TL tutarındaki sınır değerin altında teklif veren 4 isteklinin idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, isteklilerden ikisinin idarece belirlenen süre içerisinde açıklamalarını sunmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, süresi içerisinde açıklamalarını sunan ve açıklamaları uygun bulunan isteklilerden Vahap Gökhan Kaner-CBG Mühendislik’in ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve ihalenin Ekrem Tarhan –Tarhan İnşaat üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri uyarınca reddedilmesi gerektiği, analizlerde işçilik ücretlerinin İş kanunu ve Asgari Ücret Yönetmeliği hükümlerine uygun belirlenmediği, sözleşme ve genel giderler göz önüne alındığında analizlerde kâr oranının en az % 8 olması gerektiği” ifadelerine yer verildiği, idare tarafından söz konusu iddiaların “mevzuata aykırı olma gerekçelerinin somut olarak ortaya koyulmadığı” gerekçesiyle reddedildiği,

24.04.2014 tarihli ön inceleme tutanağında “asgari ücrete ilişkin iddiaların şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde somut bir biçimde ifade edildiği” nin belirtildiği görülmüştür.

Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda yer alan “ analizlerde işçilik ücretlerinin İş kanunu ve Asgari Ücret Yönetmeliği hükümlerine uygun belirlenmediği” yönündeki iddiası haricindeki diğer hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğu belirtilmeksizin mevzuat gereği olması gereken durumların belirtildiği anlaşılmış olup bu nedenle söz konusu iddialar açısından başvurunun 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan “ analizlerde işçilik ücretlerinin İş kanunu ve Asgari Ücret Yönetmeliği hükümlerine uygun belirlenmediği” yönündeki iddiası haricindeki diğer hususların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’ inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde yer alan “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü gereğince, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınması mümkün bulunmadığından söz konusu iddiaların bu yönüyle de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde “45.1.9. İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde yer alan “ analizlerde yer alan işçilik ücretlerinin asgari ücretin altında olduğu” iddiası açısından yapılan incelemede,

İdare tarafından yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan 38 adet iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

İhale üzerinde bırakılan Ekrem Tarhan –Tarhan İnşaat ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Vahap Gökhan Kaner-CBG Mühendislik’e ait aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerde yer alan saatlik işçilik ücretlerinin, ihale tarihinde geçerli olan saatlik asgari ücretin (4,76 TL) üzerinde belirlendiği görülmüş olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin aşırı düşük açıklamaları sadece “ işçilik ” yönüyle incelenerek “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

İtirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmekte olduğu, iddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapıldığı, sınır değerin altındaki aşırı düşük teklif açıklamaya yönelik iddialara ilişkin itiraz olması halinde, imalat sürecine ilişkin girdilerden oluşan iş kalemleri niteliği itibariyle hesap cetvelinde Tebliğ açıklaması yönünden bir bütünlük arz ettiğinden, sorgulamaya konu edilen bu işlemin bir parçasına yapılacak nokta itirazın, hukuki anlamda tespiti mümkün olmamakla beraber bir maliyet bileşeni veya kalemin iddia konusu olarak ele alınması bu açıdan sağlıklı bir inceleme ve değerlendirme yöntemi olmayacaktır.

Kurumda aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik iddialar, iş kalemi bazında sınırlı olarak değil de, açıklamanın Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini açısından sorgulamaya konu iş kalemlerinin bir bütünlük içinde incelenerek karar verilmesi gerektiği, şayet itirazen şikayete konu iddiaların tamamına yönelik inceleme yapılmadığında, örneğin, isteklinin aşırı düşük açıklamalarında belirttiği maliyet bileşenleri bazında inceleme yapılarak teklifin bu açıdan uygun kabulü durumunda, mevzuat uyarınca aşırı düşük açıklanması gereken diğer maliyet bileşenlerinin de incelenmemiş olacağı, mevzuat anlamında eksik inceleme olarak tanımlanabilecek bu durumun da, aşırı düşük açıklama sunan veya aşırı düşük açıklamanın zor olduğu mantığı ile açıklama sunmayan istekliler nezdinde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden “eşitlik” ilkesinin büyük ölçüde zedelenmesine sebep olacağı ve ihale mantığı açısından “kamu düzeninin” bu açıdan bozulmasına neden olunacağı durumun oluşturulmasına sebep olunacağı düşünülmektedir. Bu yönde yapılan incelemeye dayanak tesis edilen işlemlerin, her zaman idari açıdan sağlıklı bir denetimden yoksun bir şekilde bünyesinde büyük oranda “ eşitsizlik ” içereceği ve içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesindeki kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olacağından, konunun bu yönde ele alınarak çözüme kavuşturulması hukuki bir yaklaşım olamayacağı gibi, kamu düzeni ve sağlığı açısından da son derece kifayetsiz ve sakıncalı bir durum meydana gelmesine sebep olunacağı değerlendirilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak 38 iş kalemine ilişkin açıklama istenildiği, ve bu iş kalemlerine ilişkin ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan miktarların idareninkinden kabul edilemeyecek oranda düşük olduğu, sunulan analizlerin analiz formatına uygun olmadığı, analizlerde nakliye ve işçiliğin ayrı ayrı gösterilmediği, kamu kurum ve kuruluşlarına ait birim fiyatların kullanılmadığı iş kalemleri için analiz düzenlenmediği, sunulan analizlerde aritmetik hata olduğu, işçilik ücretlerinin asgari ücretin altında olduğu ve çalışma saatlerinin düşük belirlendiği, analiz1, analiz 38, analiz 15, analiz 37, analiz 8, analiz 16, analiz 39 için sunulan proforma faturaların Kamu İhale Tebliği’nin ilgili hükmüne aykırı olduğu, açıklanması istenmeyen iş kalemleri için teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetin % 1,5 oranına tekabül ettiği konularınınbu kapsamda isteklilerce sunulması gerekmesine rağmen, aşırı düşük teklif açıklamaların denetimine ilişkin yapılan incelemede bu unsurlardan sadece bir veya birkaç tanesinin ele alınarak karar verilmemesi gerektiğinden,

Bu bağlamda, başvurunun da yukarıda belirtilen hususlar yönünden ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif açıklamalarının bu yönüyle mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamaları kapsamında yaptıkları açıklamaların, bütün maliyet bileşenleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen hususlar yönünden ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif açıklamalarının bu yönüyle mevzuata aykırı olduğu iddia edildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olarak bütünlük içinde incelenerek karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi