KİK Kararı: 2014/UY.I-2033

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/031
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 07.05.2014
Karar No : 2014/UY.I-2033
BAŞVURU SAHİBİ:
Önsa İnşaat Turizm Ve Tic. A.Ş., YALI MAH. 6523.SOKAK NO:32 A BLOK 07-107 PARK YAŞAM TİCARİ MERKEZİ MAVİŞEHİR/ İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığı, İller Bankası A.Ş. Ek Tesisleri Çamlıca Mah. Anadolu Bulvarı (Macunköy Lojmanları) A-1 Blok, 06200 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/139884 İhale Kayıt Numaralı "Ürgüp (Nevşehir) Kanalizasyon Şebeke İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığıtarafından 05.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ürgüp (Nevşehir) Kanalizasyon Şebeke İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.04.2014tarih ve 13070sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1482sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihaleye teklif veren isteklilerden Eriş İnş. Tes. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif kapsamında sunduğu banka referans mektubunun uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kendilerinin sunduğu teklifin sınır değerin altında kaldığı, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması halinde aşırı düşük teklif sınır değerinin değişeceği ve tekliflerinin sınır değerin üstündeki ilk teklif olacağı, Eriş İnş. Tes. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin banka referans mektubu ile ilgili olarak değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata ve konu hakkındaki yargı kararlarına uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü çerçevesinde, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İhaleye otuz yedi isteklinin katıldığı, dört isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 02.12.2013 tarihli yazılar ile teklif fiyatı aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan başvuru sahibi de dâhil on yedi istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısının başvuru sahibine 09.12.2013 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı ve bu gerekçe ile teklifinin 19.03.2014 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan 18.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, 18.04.2014 tarihinde kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinde idarenin aşırı düşük teklif açıklaması istemine ve/veya teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı başvuruda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değerinin, idarece tespit edilen yaklaşık maliyete ve diğer geçerli tekliflere göre belirlendiği, yaklaşık maliyet ile diğer isteklilerin teklif fiyatlarının ve hangi tekliflerin geçerli teklif olacağının ihale tarihinden önce istekliler tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, ihaleye verilen her teklifin, aşırı düşük teklif olarak kabul edilme ihtimalinin bulunduğu, bu yönüyle, isteklilerin tekliflerini bu öngörülemez duruma göre değil, ihale dokümanında yer alan idari ve teknik koşullar çerçevesinde, piyasa şartlarına uygun ve gerçekçi olarak hazırlama yükümlülüğü bulunduğu ve bu konudaki sorumluluğun kendilerine ait olduğu dikkate alındığında, ayrıca, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması durumunda da teklifinin reddedileceğini bilmesi gerektiğinden, Eriş İnş. Tes. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin geçersiz teklif olduğunu kesinleşen ihale kararı bildirimi neticesinde öğrenmiş olmasının başvuru sahibi açısından yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmayacağı, bu itibarla da yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin teklifinin idarece reddedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve anılan isteklinin bu hususa yönelik bir itirazının da bulunmadığı anlaşıldığından, Eriş İnş. Tes. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirilmesine yönelik iddia bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmaması nedeniyle başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan kararda, “ Yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değerinin, idarece tespit edilen yaklaşık maliyete ve diğer geçerli tekliflere göre belirlendiği, yaklaşık maliyet ile diğer isteklilerin teklif fiyatlarının ve hangi tekliflerin geçerli teklif olacağının ihale tarihinden önce istekliler tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, ihaleye verilen her teklifin, aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeihtimalinin bulunduğu, bu yönüyle, isteklilerin tekliflerini bu öngörülemez duruma göre değil, ihale dokümanında yer alan idari ve teknik koşullar çerçevesinde, piyasa şartlarına uygun ve gerçekçi olarak hazırlama yükümlülüğü bulunduğu ve bu konudaki sorumluluğun kendilerine ait olduğu dikkate alındığında, ayrıca, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması durumunda da teklifinin reddedileceğini bilmesi gerektiğinden, Eriş İnş. Tes. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçersiz teklif olduğunu kesinleşen ihale kararı bildirimi neticesinde öğrenmiş olmasının başvuru sahibi açısından yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmayacağı, bu itibarla da yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda suresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin teklifinin idarece reddedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve anılan isteklinin bu hususa yönelik bir itirazının da bulunmadığı anlaşıldığından, Eriş inş. Tes. tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirilmesine yönelik iddia bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmaması nedeniyle başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı ” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak iddiaya yönelik başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığına ilişkin

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “ Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ” başlıklı 41 inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir.İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinde de yer verilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi ” başlıklı 67’nci maddesinin birinci fıkrasında “Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 66 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca alınanihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “ Şikayet başvuru süresi ”başlıklı 4’üncü maddesinin 9 numaralı alt bendinde “… (9) Kanunun 41 inci maddesinde ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği ve ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği hüküm altına alınmıştır. Kesinleşen ihale kararında tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmemesi halinde, tekliflerinin değerlendirmeye alınmama ya da uygun görülmemesine karşı yapılacak şikayet başvurusunda, istekliler kararın gerekçelerinin bildirilmesiyle şikayet konusundan haberdar olduklarından sürenin hesabında kesinleşen ihale kararının bildirim tarihinin değil, karar gerekçelerinin bildirildiği tarihin esas alınması gerekmektedir…” açıklaması,

10 numaralı alt bendinde “(10) İhale sonucunun gerekçesiz olarak bildirilmesi durumunda usulüne uygun olarak ihale sonucu bildirilmiş olmayacağından, idarenin bu aşamadan sonraki işlemleri usulüne uygun olarak gerçekleştirebilmesi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi dışındaki bütün isteklilere tekliflerinin uygun bulunmama gerekçesini ayrıca bildirmesi ile mümkün olacaktır. Bu durum ihale sürecinin uzamasına neden olacağından idarelerce kesinleşen ihale kararında gerekçenin bildirilmesi önem arz etmektedir.” Açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, kesinleşen ihale kararlarının tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerini içerecek biçimde ve ihale komisyonu kararı ile birlikte gönderileceği, anılan usule uyulmaması halinde ihale sonucunun bildirilmiş olmayacağı, şikâyet süresinin hesabında da ihale kararının bildirim tarihinin değil, karar gerekçelerinin bildirildiği tarihin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, idarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan incelemenin sonucunu bildiren ve ekinde diğer isteklilerintekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinin de yer aldığı 4734 sayılı Kanunun 41 inci madde hükmünde tanımlanan kesinleşen ihale kararının bildirilmesi ile isteklilerin diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli olup olmadıkları veya hangi gerekçelerle tekliflerin uygun görülmedikleri hususlarında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olacaktır.

İtirazen şikâyet başvurusunda bulunanın, ihale komisyonunda yer alan gerekçeleri öğrendiğine ilişkin bu aşamada bile tevil yollu ikrarı; bu hususa ilişkin idarenin herhangi bir tespit veya beyanı; başvuranın öğrenmiş olduğunun kabul edilmesini gerektiren teknik veya hukuki durumun olmadığı görüldüğünden, geçerli teklifleri ve sınır değeri etkileyen işlem gerekçesinden bütün isteklilerle birlikte ihale komisyon kararının tebliği ile haberdar olduğu açıktır.

İsteklilerin bu tarihten itibaren şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının önünde engel olmadığı gibi tam tersine ancak, sürecin bu şekilde başlayabileceği tabiidir.

Öte yandan her ne kadar Kurul çoğunluğunca anılan kararda başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması durumunda teklifinin reddedileceğini bilmesi gerektiği Eriş inş. Tes. tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçerli olduğunu kesinleşen ihale kararı bildirimi neticesinde öğrenmiş olmasının başvuru sahibi açısından yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmadığı gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de, yapım işlerinde sınır değer hesabında önemli bir parametre olan yeterlik koşulunun ancak kesinleşen ihale kararı ekinde gönderilen ihale komisyon kararında yer alması ve bu tarih itibariyle öğrenilebilmesi nedeniyle, daha önce de öğrendiğine ilişkin somut bir tespit bir yana şüphe bile bulunmaması, ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması ile yeterlik koşulu aşamasına ilişkin iddiaların tamamiyle birbirinden farklı olması gözönüne alındığında, Eriş inş. Tes. tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ninteklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiğini iddia eden isteklinin, aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği gerekçesiyle iddiasına yönelik ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varmak hukuki dayanaktan yoksun olarak değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği gerektiği yönündeki düşüncem ile, iddia hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi