KİK Kararı: 2014/UY.I-2019

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/031
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 07.05.2014
Karar No : 2014/UY.I-2019 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Limonyol İnşat Maden Müh.San.Ve Tic.A.Ş.-İsmert İnş.Ve Mlz.Nak.Mad.Oto.San.Ve Tic.Ltd.Şti. , NAİLBEY MAH. YEŞİLDERE SOK. HAKİM ŞEVKET BEY APT. NO:21 KAT:6/11 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi 4. Bölge Müdürlüğü - Konya, Pirebi Mah. Feritpaşa Cad. No: 3 42040 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/185024 İhale Kayıt Numaralı "Konya Çumra Iıı Merhale (Kop) Projesi Kapsamında Bozkır-Hadim Relokasyon Yolu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Konya Çumra III Merhale (Kop) Projesi Kapsamında Bozkır-Hadim Relokasyon Yolu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Limanyol İnşat Maden Müh. San. ve Tic. A.Ş. - İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 18.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu üzerine idarece bir karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 07.04.2014tarih ve 11828sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1385sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin, pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin sunduğu iş yönetme belgesinin sahibi olan ve aynı zamanda şirketin %51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap'ın 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un 2'nci maddesindeki yasak kapsamında bulunması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının haksız olduğu; başvuruya ek olarak sundukları dilekçelerinde bahsedilen mahkeme kararında da 2531 sayılı Kanun kapsamındaki yasağın, ilgilinin sadece ayrıldığı birimin ihalelerine giremeyeceği yönünde örnek teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, _“2.1._İhale konusu işin

a) Adı: Konya Çumra III Merhale (KOP) Projesi Kapsamında Bozkır-Hadim Relokasyon Yolu İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu:2010A010090

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Yaklaşık 13,725 km uzunluğunda karayolu relokasyonu inşaatı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Konya ili Bozkır Hadim Karayolu (Bozkır Barajı)

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” ,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde _“7.5._Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

_7.5.1._İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

_7.5.2._Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. Bu bent boş bırakılmıştır.

_7.6._Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nde yer alan A/VIII grubu işler, benzer iş olarak kabul edilecektir.

_7.6.1._Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Başvuru sahibi istekli iş ortaklığı olarak ihaleye katılmış olup sunulan iş ortaklığı beyannamesinden anlaşıldığı üzere, %49 hisse ile özel ortak İsmert İnş. ve Mlz. Nak. Mad. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve %51 hisse ile pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş.dir.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı tarafından, teklif dosyasında mevcut ortaklık durum belgesinden anlaşıldığı üzere %51 hisseli ortağı Halil İbrahim İndap adına DSİ Barajlar ve HES Daire Başkanlığı tarafından DSİ 21. Bölge Müdürlüğü’nde yapılmış yapım işine ilişkin olarak düzenlenmiş iş yönetme belgesi sunulmuş olup, belgede Halil İbrahim İndap’ın meslek ünvanı “inşaat mühendisi” ve görev ünvanı “Bölge müdürü”, ilgilinin görev yaptığı tarihler “19.11.2003-15.08.2011” olarak belirtilmiştir. İncelenen ihaleyi yapan idare, DSİ 4. Bölge Müdürlüğü’dür. İş yönetme belgesinin kullanıldığı şahıs da DSİ Genel Müdürlüğü’nden emekli olmuştur.

Belgenin ihale komisyonunca değerlendirilmesi aşamasında, idarenin DSİ Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’na hitaben yazılan 11.02.2014 tarihli yazısında, Halil İbrahim İndap’ın “kurumunuzdan ayrılma tarihi, ayrılma nedeni ve ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içerisinde, hangi tarih aralığında, hangi birimlerde, hangi ünvanlar ile görev yaptıklarını belirtir resmi belgenin gönderilmesi” istenilmiştir. DSİ Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından 14.02.2014 tarihli yazı ekinde ilgiliye ait hizmet belgesi idareye gönderilmiştir. Anılan hizmet belgesinden, ilgilinin 16.04.2012 tarihinde Teftiş Kurulu Başkanlığı Başmüfettiş kadrosundan emekli olduğu, ilgilinin 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında durumunda bir değişiklik olmadığı, 19.04.2005-15.08.2011 tarihleri arasında ise DSİ 21’inci Bölge Müdürlüğü’nde Bölge Müdürü olarak çalıştığı anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi, “İş ortaklığı tarafından, pilot ortak adına, iş deneyim belgesi olarak, ihale tarihi itibariyle pilot ortak Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulu üyesi ve şirketin %51 hissedarına ait iş yönetme belgesi sunulduğu tespit edilmiştir. DSİ Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim daire Başkanlığı ile yapılan yazışma sonucunda; söz konusu personelin, 16.04.2012 tarihinde “başmüfettiş” görev ünvanı ile emekli olduğu ve emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içerisinde 19.04.2005-15.08.2011 tarihleri arasında DSİ 21’inci Bölge Müdürlüğü’nde Bölge Müdürü olarak ve 05.09.2011-16.04.2012 tarihleri arasında DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı’nda Başmüfettiş olarak görev yaptığı belirlenmiştir.

DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nde müfettişlerin görev ve yetkileri, 12. Maddede belirtilmiş olup (a) ve (b) bentlerinde özet olarak; “Genel Müdür adına, genel müdürlüğün merkez ve taşra teşkilatının her türlü iş ve işlemlerini teftiş etmek, çalışmalarına ve amaçlarına yardımcı olmak” denilmektedir.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un “Kapsam” başlıklı birinci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” ve “Yasak ve Süresi” başlıklı ikinci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” denilmektedir.

Danıştay Üçüncü Dairesi’nin E:1981/135 K:1981/208 sayılı, Danıştay Onuncu Dairesi’nin E:1991/4481 K:1993/2375 ve Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E:2012/2688 K:2012/3385 sayılı kararlarında da; yukarıda bahse konu olan kanun ile ilgili hususlar yer almaktadır. Ayrıca; DSİ Genel Müdürlüğü’nün 31.03.2009 tarih ve 2009/7 sayılı Genelgesinde; ‘Danışma ve Denetim Birimleri ile Yardımcı Birimlerde Görev Yapmış Olanlar, fiilen görev yaptıkları ünitece, yaptırılan veya denetlenen iş ve hizmetlerle ilgili konularda, Genel Müdürlüğün ilgili ünitesindeki görevinden ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev veya iş almamaları, taahhüde girmemeleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapmamaları gerekmektedir.’ denilmektedir.

_Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3. maddesinde “…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un ‘Yasak ve Süresi’ başlıklı 2’nci maddesinde; ‘Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev veya iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir._Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” denilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri uyarınca ve DSİ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nde, müfettişlerin görev ve yetki alanları, genel müdürlük merkez ve taşra teşkilatları olarak belirtildiğinden; pilot ortak adına iş deneyim belgesi olarak, şirket yönetim kurulu üyesi ve %51 hissedarına ait “iş yönetme belgesi”nin kullanılabilmesi için, belge sahibi şahsın emekli olduğu 16.04.2012 tarihi üzerinden 3 (üç) yıl geçme şartı sağlanmadığından, belge uygun görülmemiş ve 7 sıra numaralı isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde belirtilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde,“ (1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

….

b) İş Yönetme Belgesi (Değişik:RG-24/9/2013-28775);

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,

….

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.” hükmü bulunmaktadır.

2 531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un “Yasak ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde,

“17.7.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde;

Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

_b)_İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

_c)_İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

_d)_İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e)__(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f)__(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. ….”

hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümler uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ihalelere katılamayacaklardır.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.7.3.1 Maddenin (f) bendine göre; ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç) o idarenin ihalesine katılamayacaklardır. Anılan düzenleme, söz konusu kişilerin ihaleye girecek şirketlerin yönetim kurullarında görevli bulunmalarının ihaleye katılımı engelleyici bir husus olduğunu öngörmüş ve bu durumu doğrudan şirket ortağı olmak koşuluyla ilişkilendirmemiştir. Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerine göre, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve bunların (yani 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c) ve (d) bentlerinde belirtilenlerin) eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzel kişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde katılmaları mümkün bulunmamaktadır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Yapılan tespitler neticesinde, ilgili şahsın, emeklilik suretiyle görevinden ayrıldığı 16.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu DSİ Genel Müdürlüğü’ne karşıayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, DSİ Genel Müdürlüğü’nde “Bölge Müdürü” ve “Başmüfettiş” ünvanıyla ifa ettiği görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmış olup, DSİ Genel Müdürlüğü’nde “başmüfettiş” ünvanıyla emekli olunan tarihten önceki iki yıl içinde “bölge müdürlüğü” görevi yürütülenden farklı bir bölge müdürlüğü bünyesinde de olsa incelenen yapım işi ihalesinde %51 hisseli ortağı olduğu şirket adına iş yönetme belgesini kullandırmak suretiyle ihaleye teklif vermesinin, ilgilinin “başmüfettiş” ünvanıyla ifa ettiği görev ve faaliyet alanının tüm genel müdürlük teşkilatını kapsaması gerekçesiyle 2531 sayılı Kanun ile getirilen yasak kapsamında olduğu sonucuna varıldığından idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi