KİK Kararı: 2014/UY.I-1716

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/025
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 09.04.2014
Karar No : 2014/UY.I-1716 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti., HUZUR MAH. 1136. SOK. NO:3/7 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü (Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı), İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/194944 İhale Kayıt Numaralı "(Bursa - İnegöl) Ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 - 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000 - 7+419.06 Kesimlerinin Yapım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğütarafından 13.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “(Bursa - İnegöl) Ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 - 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000 - 7+419.06 Kesimlerinin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti.nin 10.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.01.2014tarih ve 3486sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/513sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihale dokümanında düzenlenen fiyat dışı unsurların mevzuata uygun belirlenmediği, zira belirlenen fiyat dışı unsurların isteklilerce teklif edilen fiyatlara ilişkin olduğu, ancak fiyatın kendisinin bir kalite ve teknik değer niteliğinin olmadığı, dolayısıyla fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin şikâyeti, ihale dokümanının fiyat dışı unsurlara yönelik düzenlemesine ilişkin olup, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

A. Değerlendirme “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

Teklif fiyatı puanlaması 70 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 70 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 70) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı,

ifade eder.

A.2. Kalite ve teknik değer nitelik puanlaması*

Kalite ve teknik değer niteliği puanlaması 30 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite ve teknik değer nitelik puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

İş Kalemi No. Puanı

HOTB/01 1

HOTB/02 2

HOTB/13 1

HOTB/26 1

HOTB/27 1

HOTB/51 2

HOTB/52 4

HOTB/57 3

HOTB/58 5

HOTB/66 10

TOPLAM 30

Söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen fiyatların; aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %70 - %130 aralığında (%70 ve %130 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için yukarıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklifleri %70 - %130 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacaklardır. Kalite ve teknik değer nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

A.3. Toplam puan

Toplam puan, teklif fiyat puanı ile kalite ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.

A.4. Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli

Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli; FDTF = (ETF x 100) / TTP formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;

FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli,

ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli,

TTP: İsteklinin toplam puanı,

ifade eder.

B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesine, 23/8/2013 tarih ve 28744 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ”in 2’nci maddesi ile eklenen “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde “53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılan söz konusu değişikliğe ilişkin Genel Gerekçe’de “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirlenebileceği bilinmektedir. Ancak söz konusu Kanun maddesinde fiyat dışı unsur olarak sayılan kriterlerin birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan yapım işleri ihalelerinde özellikle işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılmasını ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımının sağlanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinde ‘kalite’ olarak belirtilen ve ‘teknik değer’ unsurundan bağımsız olarak zikredilmiş olması nedeniyle muhteviyatının teknik özellikler haricinde ele alınması gereken fiyat dışı unsurun, özellikle yapım işleri ihalelerinde kaynakların verimli kullanılmasını sağlamaya yönelik olarak açıklanması ve örneklendirilmesi amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddelerinde değişikliğe gidilmesi gerekli hale gelmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında “ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu” gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Anılan Tebliğ açıklamasında, fiyat dışı unsur olarak ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla yaklaşık maliyetin yapısı ile istekli/isteklilerin tekliflerinin yapısının birbiri ile uyumundan bahsedilmekte olup, cümlede geçen “ihale konusu işi oluşturan bileşenler” ifadesinden bir yapım işini oluşturan “iş kalemleri”nin anlaşılması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması halinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Aksine bir kabulün, yani isteklinin teklif fiyatı ile yaklaşık maliyetin tutar bazında karşılaştırılması sonucuna götürecek bir değerlendirmenin, isteklilerin teklif fiyatlarını kendi şartlarına göre değil yaklaşık maliyete göre oluşturması sonucunu doğuracağı ve bu durumun gerek rekabet ilkesine gerekse kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.

Bu çerçevede idarece yapılan düzenleme incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 10 adet iş kalemi için “isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %70 - %130 aralığında (%70 ve %130 dâhil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, buna göre, puan almak isteyen isteklilerce teklif fiyatı belirlenirken olası yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiği, dolayısıyla serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemeyle sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü gereğince idare tarafından hazırlanan 24.12.2013 tarihli gerekçeli açıklama belgesi incelendiğinde, “Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 53.3 maddesinde belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanunun 40. maddesinde belirtilen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte “Kalite ve teknik değer” gibi fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak, Genel Tebliğ’in 45. maddesindeki aşırı düşük teklif değerlendirmesi ile ilgili düzenlemeye benzer şekilde, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden ayrıntılı olarak istenilen yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünde yer alan iş kalemlerini kapsayan ancak, işin maliyetinin yoğunluğunu ve ağırlığını oluşturan, işin genelinde büyük önem arz eden ve işin özelliği de göz önünde tutularak -%80’lik bölümün altında ve üzerindeki iş kalemlerinin de dâhil edilmesiyle- işin, iş kalemleri bazında ve genelinde aşırı düşük bir teklifle ihale edilmesi sonucunda, taahhüdün yapılamaması veya kalitenin düşürülmesi olasılığını önlemek ve ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumunu sağlamak amacıyla, aşağıda belirtilen iş kalemleri ve hesap yönteminin belirlenerek, bu unsurlara ihale ilanında ve İdari Şartnamede yer verilerek ihale edilmesine karar verilmiştir.” şeklinde ifade edilen gerekçenin belirtildiği, bu itibarla yukarıda yer alan düzenlemenin amacına uygun düşmeyecek şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinden daha çok aşırı düşük teklif verilmesinin engellenmek istendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan değerlendirmeler çerçevesinde şikayete konu Şartname düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini ihlal ettiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında Kurulca çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan incelenmesi sonucunda;

Başvuruya konu ihale, “(Bursa - İnegöl) ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) ayr. yolu km: 25+000 - 65+314.50 ile Yenişehir güney geçişi km: 0+000 - 7+419.06 kesimlerinin yapım işiolup İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınmak suretiyle belirleneceği, hangi kriterlerin esas alınarak puanlama yapılacağı ve fiyat dışı unsurların neler olduğu, bunlara ilişkin puanlama ve hesaplamanın nasıl yapılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, ihale birim fiyat alınmak suretiyle yapılmış, fiyat dışı unsur olarak belirlenen iş kalemlerine İdari Şartname’de yer verilmiş, buna göre 7 iş kaleminin tutarının fiyat dışı unsur olarak hesaplanacağı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurların belirleneceği, “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “ (1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesinde , “53.3. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar.

53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılan söz konusu değişikliğe ilişkin Genel Gerekçe’de, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirlenebileceği bilinmektedir. Ancak söz konusu Kanun maddesinde fiyat dışı unsur olarak sayılan kriterlerin birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan yapım işleri ihalelerinde özellikle işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılmasını ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımının sağlanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinde ‘kalite’ olarak belirtilen ve ‘teknik değer’ unsurundan bağımsız olarak zikredilmiş olması nedeniyle muhteviyatının teknik özellikler haricinde ele alınması gereken fiyat dışı unsurun, özellikle yapım işleri ihalelerinde kaynakların verimli kullanılmasını sağlamaya yönelik olarak açıklanması ve örneklendirilmesi amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddelerinde değişikliğe gidilmesi gerekli hale gelmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında “ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu” gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Anılan Tebliğ açıklamasında, fiyat dışı unsur olarak ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla yaklaşık maliyetin yapısı ile istekli/isteklilerin tekliflerinin yapısının birbiri ile uyumundan bahsedilmekte olup, cümlede geçen “ihale konusu işi oluşturan bileşenler” ifadesinden bir yapım işini oluşturan “iş kalemleri”nin anlaşılması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması halinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ileyaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede idarece yapılan düzenleme incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 7 adet iş kalemi için “isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %70 - %130 aralığında (%70 ve %130 dâhil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, bu düzenlemenin sonucu olarak en düşük teklif fiyatı ile en yüksek teklif fiyatı arasındaki farkın azaldığı, bunun gerçekçi fiyat oluşturmanın bir sonucu olduğu ve isteklilerin iş artışı olacağını tahmin ettikleri kalemlerde dahi daha önceki uygulamanın tersine çok yüksek fiyat veremedikleri, dolayısıyla en avantajlı teklif oluşturabilmek için bazı kalemlerde teklif fiyatlarını çok azaltamadıkları, amaçlananın da bu olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda ihale komisyonunun İdari Şartname’nin şikâyete konu 35’inci maddesinde yer alan düzenlemeye uygun bir şekilde değerlendirme yapılabileceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan “** ihalenin iptaline”** niteliğindeki karara katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi