KİK Kararı: 2014/UY.I-1656

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/024
Gündem No : 99
Karar Tarihi : 02.04.2014
Karar No : 2014/UY.I-1656
BAŞVURU SAHİBİ:
Sayılır İnşaat Tarım Gıda Madencilik Petrol Tekstil Sağlık Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi, OĞUZLAR MAH. 1602. SOK. NO:1/85 HUKUKÇULAR PLAZA ELVANKENT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Özel İdaresi Yapı İşleri Ve İmar Daire Başkanlığı, 1588 Sokak 21 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/191300 İhale Kayıt Numaralı "Bayraklı Onur Mah 18 Derslik İlkokul İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İl Özel İdaresi Yapı İşleri ve İmar Daire Başkanlığıtarafından 24.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bayraklı Onur Mah 18 Derslik İlkokul İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sayılır İnşaat Tarım Gıda Madencilik Petrol Tekstil Sağlık Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin 18.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.02.2014tarih ve 7249sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/913sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,şirketlerinin 19.01.2011 tarihinde Sayılır İnş. Tarım Gıda Maden. Petrol Tekstil Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak kurulduğu, 01.07.2012 yürürlük tarihli ve 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun tek ortaklı limited şirket kurabilmeye veya birden çok ortaklı limited şirketlerin tek ortaklı limited şirkete dönüşebilmelerine yönelik hükümleri doğrultusunda 05.12.2013 tarihinde kurucu ortaklardan Ali Rahmi Er’in diğer ortak Şadi Oğur’un %50 şirket hissesini devralarak şirketin tamamına sahip tek ortağı haline geldiği, yeni Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereğince Ali Rahmi Er’in gerçek kişi olarak ihaleye girebilmesi ile tüzel kişi olarak ihaleye girebilmesi açısından hiçbir fark kalmadığı, şirketin tek bir mühendis tarafından kurulması durumunda %50-%50 mühendis ortaklarda aranmayan ortaklı süresi şartının burada da aranamayacağı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (h) bendinin kendilerine uygulanamayacağı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin onikinci fıkrasının kendilerine uygulanabileceği, tekliflerinin anılan Yönetmelik hükümleri doğrultusunda değil, Türk Ticaret Kanunu hükümleri doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği, Kurulun düzenleyici Kurul kararı alarak 6102 sayılı Kanun hükümlerinin 4734 sayılı Kanun’a uyarlanmasının gerektiği, başka kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine de aynı şekilde katılmış olunduğu ve tekliflerinin geçerli kabul edildiği sonuç olarak tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

11.02.2014 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile isteklilerden Sayılır İnş. Tarım Gıda Maden. Petrol Tekstil Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla diploması sunulan ortağının İdari Şartname’nin 7.1.(h) bendinde yer alan düzenleme gereğince geriye doğru 5 yıl şartını sağlamaması sebebiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin altında kalan 3 istekliden (Tuna OKGİL, Ataboy İnş. ve Müh. Hiz., Nur-zen İnş. Dek. Ltd. Şti. ve Ceyhun İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.) aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ancak söz konusu 3 isteklinin de açıklama sunmaması sebebiyle tekliflerinin reddedildiği, ihalenin Abıdoğlu Yapı İnş. Elekt. Makine Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak Akçakaya İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ Bu Kanunun uygulanmasında; “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, … ifade eder ” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “ h) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (Yüzaltmışüçbin sekizyüzyetmişbeşTürk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun“Tüzel kişiler” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1)Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ticaret Şirketleri” başlıklı ikinci kitabının “Genel Hükümler” adlı birinci kısmının “A)Türleri” başlıklı 124’üncü maddesinde “ (1) Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2)Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “ …(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

(13) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur. ...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde “43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır.

43.2. Tüzel kişilerin (her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler hariç) ortaklarına ait mezuniyet belgesini iş deneyimlerini tevsik için sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip olunduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.

43.3. Mezuniyetinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyetlerinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz. …” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun, düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge,

…

_7.6._Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğindeki BIII Grubu işler veya ihale konusu işi de içeren iş deneyim belgeleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

_7.6.1._Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Mimarlıktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi Sayılır İnş. Tarım Gıda Maden. Petrol Tekstil Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası incelendiğinde, sunulan anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunda teklif sahibinin adı ve soyadı/ticaret unvanı kısmında “Sayılır İnşaat Tarım Gıda Madencilik Petrol Tekstil Sağlık Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi” ibaresinin yazılı olduğu ve inceleme konusu ihaleye istekli sıfatı ile şirket tüzel kişiliğinin teklif verdiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “4861-Ağrı” ticaret sicil numarası ile kayıtlı olduğu Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet adresinden yapılan araştırmaya göre 26.01.2011 tarihli ve 7738 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilerde anılan şirketin 19.01.2011 tarihinde sicile tescil edilerek şirket hisselerinin yarısı (150.000,00 TL değerinde-50 adet hisse) kurucu ortak Nimet Sayılır’a ve diğer yarısı (150.000,00 TL değerinde-50 adet hisse) kurucu ortak Fırat Demircan’a ait olmak üzere kurulduğu, anılan isteklinin teklif dosyasında yer alan 24.08.2011 tarihli ve 7887 sayılı Gazete’nin 766’ncı sayfasında yer alan bilgilere göre kurucu ortak Nimet Sayılır’ın sahip olduğu şirketin yarı hissesini Şadi Oğur’a 18.08.2011 tescil tarihi itibariyle devrettiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet adresinden yapılan araştırmada 26.06.2013 tarihli ve 8350 sayılı Gazete’deşirketin kurucu ortağı ve yarı hissesine sahip Fırat Demircan’ın sahip olduğu tüm hisseleri Ali Rahmi Er’e 17.06.2013 tescil tarihi itibariyle devrettiği, isteklinin teklif dosyasında yer alan 11.12.2013 tarihli ve 8462 sayılı Gazete’de şirketin yarı hissesine sahip Şadi Oğur’un sahip olduğu tüm hisseleri (150.000,00 TL değerinde-50 adet hisse) Ali Rahmi Er’e 06.12.2013 tescil tarihi itibariyle devrettiği ve böylece 14.02.2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Kavram” başlıklı 573’üncü maddesinde yer alan “ Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur.” hükmü gereğince Ali Rahmi Er’in 06.12.2013 tarihinde şirketin tüm hisselerine (300.000,00 TL değerinde-100 adet hisse) sahip tek ortağı haline geldiği, teklif dosyasında yer alan ve Ağrı Ticaret ve Sanayi Odası tarafından 02.01.2014 tarihinde düzenlenen “Firma Ortakları Belgesi”ne göre ticaret unvanı Sayılır İnş. Tarım Gıda Maden. Petrol Tekstil Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve ticaret sicil numarası 4861 olan şirketin sicile tescil tarihinin 19.01.2011 olduğunun veAli Rahmi Er’in şirketin tüm sermayesine sahip tek ortağı olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Sayılır İnş. Tarım Gıda Maden. Petrol Tekstil Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla ihale tarihi itibariyle son durumu gösteren Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre şirketin tüm hisselerine sahip ortağı Ali Rahmi Er’e ait inşaat mühendisliği mezuniyet belgesinin ve ekinde yapım işine ait bir iş deneyim belgesinin sunulduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin on birinci fıkrası hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 43.2’nci maddesi açıklaması, ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendi düzenlemesi gereğince tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu fakat yapılan incelemede ihalede istekli sıfatını haiz Sayılır İnş. Tarım Gıda Maden. Petrol Tekstil Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında (KİK031.3/Y) nolu standart formun sunulmadığı diğer taraftan Sayılır İnş. Tarım Gıda Maden. Petrol Tekstil Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin 19.01.2011 tarihinde sicile tescil edilerek kurulduğu, ihale ilan tarihinin 30.12.2013 olduğu ve ihale ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru 5 yıl boyunca mezuniyet belgesi sahibi ortağın kesintisiz şekilde şirketin en az %51 hissesine sahip olamayacağı zira şirketin kurulmasından itibaren ihale ilan tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiş olduğu ve teklif dosyası kapsamında mevzuata aykırı olarak sunulmamış olan ortaklık durum belgesinin sunulmuş olsaydı dahi mevzuat gereğince istenilen 5 yıl şartını sağlayamayacağı ayrıca şirket ortağı Ali Rahmi Er’in şirketin en az %51 hissesine 06.12.2013 tarihinde sahip olduğu ve mevzuat gereğince aranılan 5 yıl şartının sağlanmasının yine mümkün olmadığı anlaşıldığından, gerek ihale mevzuatı açısından gerekse 6102 sayılı Kanun hükümleri açısından limited şirketin ortak sayısının bir veya daha çok olmasının onun bir tüzel kişilik olarak hukuki varlığını devam ettirmesi sonucunu değiştirmeyeceği, tek ortaklı limited şirketlerin dahi gerçek kişi değil bir tüzel kişi tacir olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun özel bir kanun olması sebebiyle genel kanun niteliğindeki 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan öncelikle uygulanacağı hususları dikkate alındığında başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı ve başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi