KİK Kararı: 2014/UY.I-1626

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/024
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 02.04.2014
Karar No : 2014/UY.I-1626 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Astaş İnşaat Sanayi ve Pazarlama Nakliye Elektrik Üretim Ltd. Şti., Çamlıhemşin Yolu Üzeri 1. Km. RİZE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü, 61220 Yalıncak TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/193354 İhale Kayıt Numaralı "Rize-Ardeşen İlçesi Kahveciler, Cami, Kuzey Ve Baş Mahalleleri Dolana Deresi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğütarafından 31.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Rize-Ardeşen İlçesi Kahveciler, Cami, Kuzey ve Baş Mahalleleri Dolana Deresi” ihalesine ilişkin olarak Astaş İnşaat Sanayi ve Pazarlama Nakliye Elektrik Üretim Ltd. Şti.nin 24.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.03.2014tarih ve 8739sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1066sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif dosyası kapsamında sundukları Halkbank A.Ş.den alınmış 28.01.2014 tarih ve 0691MW000394 referans numaralı 200.000,00 TL'lik geçici teminat mektubunda firmalarının ticaret ünvanının sehven "ASTAŞ" yerine "S" harfi eksik olarak "ATAŞ" olarak yazıldığı, idare tarafından bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, idarenin ilgili bankadan bunu sorarak ve teyit ettirerek doğru bilgiye ulaşabileceği halde bunun yapılmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyası içinde yer alan “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak”ta “Astaş İnş. San. ve Paz. Nak. İth. İhr. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubunda isteklinin adı yanlış yazılmıştır.” denilmiştir.

İhale komisyonu kararında, “Komisyon ilk oturum sonucu: Tekliflerin değerlendirilmesinde Kanun’un 37. maddesinin 2. fıkrası gereğince, ilk oturumda belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatın usulüne uygun olmadığı tutanakla tespit edilen (Astaş İnş. San. ve Paz. Nak. İth. İhr. Ltd. Şti.) teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.” denilmiştir.

Başvuru sahibi istekli Astaş İnşaat Sanayi ve Pazarlama Nakliye Elektrik Üretim Ltd. Şti. tarafından sunulan Halkbank A.Ş.'den alınmış 28.01.2014 tarih ve 0691MW000394 referans numaralı 200.000,00 TL'lik Geçici Teminat Mektubu incelendiğinde, “…istekli sıfatıyla katılacak olan Ataş İnşaat Sanayi ve Pazarlama Nakliye Elektrik Üretim Limited Şirketi”nin…” ibaresi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

…

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.

…

(7) İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan KİK023.1/Y “Geçici Teminat Mektubu” standart formu aşağıdaki gibi olup incelenen ihalede ihale dokümanı kapsamında anılan standart form bulunmaktadır:

“

GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBU

[Muhatap İdarenin Adı]

__ / / _ _ __

No:.................

İdarenizce ihaleye çıkarılan [işin adı] işine istekli sıfatıyla katılacak olan [isteklinin adı ve soyadı/ticaret unvanı]’nın 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan [geçici teminatın tutarı] ………. 1 [bankanın adı] garanti ettiğinden, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokumanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi [bankanın adı]’nın imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve [bankanın adı ] ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.

Bu teminat mektubu …../…../…. 2 tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.

[bankanın adı]

[bankanın şubesinin adı] Şubesi

[banka] yetkililerinin

İsim, unvan ve imzası”

Anılan mevzuat hükümlerinden, yasa koyucunun teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin tespiti konusunda Kamu İhale Kurumu’nu yetkili kıldığı, bu bağlamda Kurum’un geçici teminat mektubu için bir standart form belirlediği, isteklilerce ihalelerde sunulacak geçici teminat mektuplarının söz konusu standart forma uygun olması gerektiği, aksi takdirde bunların geçerli kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan standart geçici teminat mektubu incelendiğinde, 6 tane temel unsurun yer aldığı görülmektedir. Bu unsurlar;

-Garanti edilen risk: İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması veya isteklilerin ihale sürecinde belli esas ve usullere aykırı hareket etmesi olup, söz konusu risk ihale konusu işin adına bağlanmıştır.

-Banka: Riski garanti eden kişidir.

-Lehtar (İstekli): Garanti edilen risk lehtar ile ilgili olduğu için, lehtarın adının teminat mektubunda belirtilmesi gerekmektedir.

-Muhatab (İdare): Banka tarafından mektubun (irade beyanının) yöneltildiği kişidir. Muhatabın mektubu kabul etmesi ile birlikte teminat sözleşmesi kurulur.

-Garanti edilen riskin tutarı

-Geçerlilik Süresi şeklindedir.

Standart form gereği geçici teminat mektuplarında isteklinin “adı ve soyadı” ya da “ticaret unvanı”nın belirtilmesi zorunludur.

Başvuru sahibi istekli limited şirket türünde ticaret şirketi olup tüzel kişi tacir statüsündedir. Kendisini diğer tacirlerden ayırt etmeye yarayan ticaret unvanı “Astaş İnşaat Sanayi ve Pazarlama Nakliye Elektrik Üretim Ltd. Şti.”dir. Ticaret unvanı, tüzel kişi tacirler için geçici teminat mektubunda bulunması gereken zorunlu bir unsur olup bunun eksik ya da yanlış yazılması, esaslı bir aykırılık olarak değerlendirilmelidir.

Bu nedenle, başvuru sahibi istekli tarafından sunulmuş olan geçici teminat mektubunda, isteklinin adı soyadı/ticaret unvanı kısmında “Ataş İnşaat Sanayi ve Pazarlama Nakliye Elektrik Üretim Limited Şirketi” şeklinde yer alan ibarenin başvuru sahibi istekliyi işaret etmediği, burada isteklinin ticaret unvanında hata bulunduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede, istekli ve idare arasındaki borç ilişkisinin teminat mektubu bakımından öneminin riskin belirlenmesi ve riskin ortaya çıkması halinde bankanın kimin lehine riski üstleneceği olduğu, isteklinin de şikâyet ve itirazen şikâyeti ile teminat mektubunda yer alan firma adı ile ihaleye teklif sunan firma adının farklı olduğu göz önüne alındığında, bankanın kendisinin düzenlemiş olduğu teminat mektubuna istinaden vermiş olduğu garantiyi, mektupta yer alan firma adı ile ihaleye katılan firma adının farklı olması nedeni ile sürdürüp sürdürmeyeceği hususudur.

İlgili mevzuat uyarınca isteklinin sunmuş olduğu teminat mektubu şartlar oluştuğunda gelir kaydedilecek, bir başka ifade ile bankaca riske karşı verilen garanti devreye girecektir.

Bu durumda, geçici teminat mektubunun tarafı olan bankaca mektubun nakde çevrilmesi isteğinin yerine getirilmesi için, teminat mektubunun tüm unsurlarında bir belirsizlik bulunmaması gerekmektedir. Ancak, başvuru sahibi istekli tarafından teklif ekinde sunulan geçici teminat mektubunda firma adının yanlış yazıldığı dikkate alındığında, söz konusu geçici teminat mektubunun bu şekliyle mektupta garanti edilen risk tanımlanmış olmakla birlikte lehtarın farklı olduğu, bir diğer ifade ile girdiği borç ilişkisinde isteklinin edimini gereği gibi yerine getirmemesi riskine karşı kendini garantiye almak isteyen ve bu nedenle söz konusu borç ilişkisinde istekliden bir bankanın bu hususta güvence vermesini talep eden idarenin isteğinin karşılanamayacağı sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır…” şeklinde yer alan açıklamanın (a) bendi kapsamında, incelenen geçici teminat mektubunda, isteklinin adının yanlış yazılması hususunun geçici teminat mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlarına ilişkin bir hata oluşturduğu, bunun “ teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksiklikleri” kapsamında tamamlatılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında,“Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılabilir. Yapılan teyitlerde, bankanın en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir.” hükmü uyarınca idarece teyit işlemi yapılarak bu hatanın düzeltilebileceği de iddia edilmektedir.

Ancak, başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde sunduğu Türkiye Halk Bankası A.Ş. Ardeşen Şubesi tarafından DSİ 22. Bölge Müdürlüğü’ne hitaben düzenlenmiş teminat mektubu teyidinde “Dairenize hitaben çıkarılan Ataş İnşaat Sanayi ve Pazarlama Nakliye Elektrik Üretim Limited Şirketi” firması lehine 28.01.2014 tarihinde düzenlenen 30.07.2014 vadeli ve 0691MW000394 referans nolu 200.000.- TL lik geçici teminat mektubunun Bankamızca düzenlendiğini teyid ederiz.” denilmiş olup söz konusu teyidin mevcut geçici teminat mektubundaki bilgileri kapsadığı görülmüştür.

Diğer taraftan başvuru sahibi istekli limited şirket türünde bir ticaret şirketi olarak tüzel kişi tacir statüsünde olup TTK.md.20/2 hükmüne göre ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük tacirin ticari faaliyetlerinde tedbirli bir tacirin göstereceği özeni göstermesini zorunlu kılmaktadır. İncelenen ihalede tacirin, başvurusu üzerine banka tarafından düzenlenen 28.01.2014 tarihli geçici teminat mektubunu teslim aldıktan sonra, kendi ticaret unvanının hatalı yazıldığını fark etmeden ve fark etmişse dahi bunu düzelttirmeden idareye 31.01.2014 tarihinde sunduğu, bu suretle kendisine ait özen yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşıldığından idarece bu hatanın düzeltilebileceği iddiasında bulunmasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi