KİK Kararı: 2014/UY.I-1504

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/023
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 25.03.2014
Karar No : 2014/UY.I-1504 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Açıksarı Müh. Doğalgaz Isı Sis. İnş. Mak. San. Ve Tic. Ltd. Şti., HAYRULLAH MAH. MALİK EJDER CAD. ARIKAN SİTESİ B BLOK NO:24/E KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş İl Özel İdaresi , İsmetpaşa Mahallesi Trabzon Bulvarı Özel Idare İş Merkezi Kat: 9 No: 65 46100 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/68042 İhale Kayıt Numaralı "K.Maraş Türkoğlu 16 Derslikli Gazi Osman Paşa Orta Okulu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş İl Özel İdaresitarafından 26.06.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kahramanmaraş Türkoğlu 16 Derslikli Gazi Osman Paşa Orta Okulu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.02.2014tarih ve 6141sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/798sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan Or-Fa Müh. İnş.-Orhan Tabak’ın aşırı düşük teklif açıklamasında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6’ncı maddesi uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış rayiçlerin kullanılması halinde sunulması gereken rayiçlerin gösterildiği listeyi sunmadığı,

2. Duvar pozları analizi için öngördüğü işçilik ücretinin asgari ücretin altında olduğu, aynı durumun harçlı imalat pozlarında, saç oluk, yağmur borusu pozlarında da mevcut olduğu,

3. Genel giderler içinde yer alması gereken girdi bedellerinin detaylı olarak açıklanmadığı,

4. Özel pozlardan “Mrb gazebo (kamelya) yapılması” pozuna ilişkin açıklamasında, kullanılması gereken beton ve ankraj profillerinin kullanılmadığı, teknik olarak olması gereken (montaj için) ahşap gölgelik elemanlarının yerine montajının mümkün olmadığı, bu nedenlerle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in başvuruların şekil unsurlarını düzenleyen 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “ İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları”başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında da “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların, bir aykırılık savı taşıması gerekmektedir. Zira Kanun, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlere başvuru hakkı tanımaktadır. Dolayısıyla başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmelidir.

Başvuru sahibi isteklinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde “…rayiç listesinin verilip verilmediği, …asgari ücreti karşılayıp karşılamadığı…, …girdi bedellerinin detaylı olarak belirtilip belirtilmediği…, nasıl monte edileceğinin belirtilip belirtilmediği…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda yer alan hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğu belirtilmeksizin yeniden incelenmesi talebi niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, sonuç olarak idareye yapılan şikâyet başvurusunun, mevzuata uygun bir şikâyet başvurusu olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Sonuç olarak, idareye usulüne uygun şikayet başvurusunda bulunulmaması nedeniyle, başvuru konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ 1)İhale üzerinde bırakılan Or-Fa Müh. İnş.-Orhan Tabak’ın aşırı düşük teklif açıklamasında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 maddesi uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış rayiçleri kullanılması halinde sunulması gereken rayiçlerin gösterildiği listeyi sunmadığı, 2) Duvar pozları analizi için öngördüğü işçilik ücretinin asgari ücretin altında olduğu, aynı durumun harçlı imalat pozlarında, saç oluk, yağmur borusu pozlarında da mevcut olduğu, 3) Genel giderler içinde yer alması gereken girdi bedellerinin detaylı olarak açıklanmadığı, 4) Özel pozlardan Mrb gazebo (kamelya) yapılması pozuna ilişkin açıklamasında, kullanılması gereken beton ve ankraj profillerinin kullanılmadığı, teknik olarak olması gereken (montaj için) ahşap gölgelik elemanlarının yerine montajının mümkün olmadığı, bu nedenlerle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı ” şeklinde dile getirilen iddiaları kapsamındaKurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiaların esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddialarının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ 1)İhale üzerinde bırakılan Or-Fa Müh. İnş.-Orhan Tabak’ın aşırı düşük teklif açıklamasında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 maddesi uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış rayiçleri kullanılması halinde sunulması gereken rayiçlerin gösterildiği listeyi sunmadığı, 2) Duvar pozları analizi için öngördüğü işçilik ücretinin asgari ücretin altında olduğu, aynı durumun harçlı imalat pozlarında, saç oluk, yağmur borusu pozlarında da mevcut olduğu, 3) Genel giderler içinde yer alması gereken girdi bedellerinin detaylı olarak açıklanmadığı, 4) Özel pozlardan Mrb gazebo(kamelya) yapılması pozuna ilişkin açıklamasında, kullanılması gereken beton ve ankraj profillerinin kullanılmadığı, teknik olarak olması gereken (montaj için) ahşap gölgelik elemanlarının yerine montajının mümkün olmadığı, bu nedenlerle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı ” şeklinde dile getirilen iddiaları kapsamındaKurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde “…rayiç listesinin verilip verilmediği, …asgari ücreti karşılayıp karşılamadığı…, …girdi bedellerinin detaylı olarak belirtilip belirtilmediği…, nasıl monte edileceğinin belirtilip belirtilmediği…” ifadelerine yer verildiği, idareye yaptığı şikâyet başvurusunda yer alan bu hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğu belirtilmeksizin yeniden incelenmesi talebi niteliğinde olduğu, idareye yapılan şikâyet başvurusunun, mevzuata uygun bir şikâyet başvurusu olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, ayrıca 18.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu ile ilgili olarak başvurunun somut delillere dayandırılmadığı gerekçesiyle Kurum resmi internet sayfasında eksiklik bildiriminde bulunulduğu, başvuru sahibinin şikayet süresi içerisinde 19.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvuru dilekçesi iddialarını somutlaştırarak tekrar başvurduğu, artık bu aşamada idareye yapılan şikayetin somut olup olmadığından bahsedilemeyeceği, bu itibarla başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiaların esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddialarının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi