KİK Kararı: 2014/UY.I-1492

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/023
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 25.03.2014
Karar No : 2014/UY.I-1492
BAŞVURU SAHİBİ:
Sty İnşaat Turizm Tic.Ve San.Ltd.Şti, OĞUZLAR MAH. SÜLEYMAN HACI ABDULLAHOĞLU CAD. 1397. SOK. (ESKİ 34. SOKAK) NO:7 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak Ve Nato Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığı, - - 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/178467 İhale Kayıt Numaralı "Foça Çıkarma Filosu Komutanlığına Ait Rıhtımın 200 Metre Uzatılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığıtarafından 30.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Foça Çıkarma Filosu Komutanlığına Ait Rıhtımın 200 Metre Uzatılması” ihalesine ilişkin olarak Sty İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 05.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.02.2014tarih ve 7451sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/926sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığınca 30.12.2013 tarihinde yapılan “Foça Çıkarma Filosu Komutanlığına Ait Rıhtımın 200 Metre Uzatılması” işi ihalesine verdikleri teklifin, ihale karar aşmasında idarece yapılan yasaklılık sorgulaması sonucunda şirketlerinin yasaklı olması gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı ve başka isteklilerin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlendiği, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi hükmünden ekonomik açıdan en avantajlı teklifin yasaklı olması halinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı sonucuna varılmasının mümkün görülmediği, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması, ancak sözleşme imzalamaya engel bir durum bulunması nedeniyle en avantajlı ikinci teklifin sözleşmeye davet edilmesi gerektiği, nitekim ilgili maddenin sonunda “ İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir’’ hükmü bulunduğu, eğer idarece uygulanan yöntem mevzuata uygun olsa idi her iki isteklinin de yasaklı olması durumunda ihalenin iptal edilmeyip 3’üncü ve 4’üncü sıradaki tekliflerin “en avantajlı” ve “ikinci en avantajlı” teklif olarak belirlenmesi sonucunun ortaya çıkacağı,bunun da mevzuata aykırı bir uygulama olduğu, 31.12.2013 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından, katıldıkları ihalelerden birine istinaden sehven alınmış karar ile şirketlerinin adına bir yıl süreli yasaklama kararı alındığı, ancak söz konusu kararın yürütülmesinin durdurulması istemi ile dava açılarak hukuki süreç başlatıldığı, kesin olmamakla birlikte, işbu itirazen şikayete konu iş için idare kararına istinaden sözleşme imzalamaya davet edilecek istekli ile sözleşmenin imzalanacağı tarihte haklarında devam eden yasaklılık kararının kaldırılmış olma olasılığının halihazırda devam ettiği,yasaklılık kararının, sözleşme tarihi itibariyle kaldırılmış olması halinde, ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vermiş olmakla birlikte ihale tarihinde ve sözleşme tarihinde olmayan bir yasaklılık kararı nedeniyle ihaleye konu işin, teklif fiyatı çok daha yüksek olan bir başka istekliye bırakılması sonucu ortaya çıkacağı, bu durumun “Kamu Yararı” ve “Kamu Kaynaklarının Verimli Kullanılması” ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, her ne kadar ihale kararının alındığı tarihte yasaklı konumda bulunuyor ise de sözleşmenin imzalanacağı tarihte üzerlerindeki yasaklılığın hukuki süreç sonunda kalkacak olma ihtimalinin sürüyor olması nedeni ile ihale kararının tekliflerinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesi yönünde düzeltilmesi ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte yasaklılık teyidinin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

30.12.2013 tarihinde yapılan başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak 6 isteklinin teklif verdiği, ihale gününde yapılan yasaklılık teyit belgelerinin kontrolü sonucunda teklif veren isteklilerin hiçbirinin yasaklı olmadığının tespit edildiği, ancak karar aşamasında ihale komisyonunca 21.01.2014 tarihinde yapılan yasaklılık sorgulamasında STY İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile tüzel kişiliğin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Dinçer Yiğit’in İçişleri Bakanlığı tarafından 31.12.2013 tarihi itibariyle 1 yıl boyunca 4734 sayılı Kanun’a göre tüm ihalelerden yasaklandığının tespit edildiği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli 5 teklifinde aşırı düşük sınır değerin üstünde olduğunun görüldüğü, 22.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Bülbüloğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Hasal İnş. A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde ihalenin bırakıldığı, Nurşah İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

….

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.__”,

“Yasak fiil veya davranışlar”başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

_e)_11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrasında “ İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.”,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında _“(Değişik birinci fıkra: 20/11/2008-5812/15 md.)_41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “ 28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı (Değişik: 13 /04 _/_2013 _- 28617 R.G./5. md.)_bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan (Değişik: 13 /04 _/_2013 _- 28617 R.G./6. md.)_aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi (Değişik: 13 /04 _/_2013 _- 28617 R.G./6. md.)_durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden (Değişik: 13 /04 _/_2013 _- 28617 R.G./6. md.)_önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31’inci maddesinde ise “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2.__(Değişik:13 /04 _/_2013 _-28617 R.G./10.md.)__4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de,_11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve isteklilerin kendileri dışında, şahıs şirketi ortakları ve yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Yasaklılık teyidi sonucunda yasaklı olduğu tespit edilenler hakkında;

a) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm aday ve istekliler için yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, bu isteklilerden birinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacak, ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ikisinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde ise ihalenin iptal edilmesine karar verilecektir.

c) 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale üzerinde kalan istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, isteklinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak ve ihalenin iptal edilmesine karar verilecek, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

…“ açıklamaları yer almaktadır.

Anılan hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, iki aşamada; ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale üzerinde kalan istekli ve en avantajlı ikinci teklif sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunlu tutulmuştur.

Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 31.2’nci maddesinden, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ihale tarihi itibariyle tüm istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta, ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmaları halinde, bu kişilerinihale dışı bırakılacağı, geçici teminatının gelir kaydedileceği ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği,ihale tarihinden sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmaları halinde ise bu kişilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatının iade edileceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.

Bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve güvenirliliğin sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarını ve ihale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan ancak ihale süreci içerisinde başka bir idare tarafından hakkında yasaklama kararı verilen bir istekli ile de sözleşme imzalanmasını önlemeye yöneliktir.

İhale komisyonu tarafından ihale tarihinde (30.12.2013) yasaklılık sorgulamasının yapıldığı ve isteklilerin hiçbirinin yasaklı olmadığının tespit edildiği, daha sonra geçerli tekliflerin karar aşamasında 21.01.2014 tarihinde yapılan yasaklılık sorgulamasında STY İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile tüzel kişiliğin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Dinçer Yiğit hakkında İçişleri Bakanlığı tarafından 31.12.2013 tarihi itibariyle 1 yıl boyunca 4734 sayılı Kanun’a göre tüm ihalelerden yasaklama kararının bulunduğu tespit edilmiştir.

Tebliğin 28.1.8.2’nci maddesindeki açıklamalar gereğince ihale süreci içerisinde istekliler hakkında başka bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda, anılan durumun tespit edildiği tarihte söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının iade edilmesi gerekmektedir.

İdarenin 22.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararında, STY İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile tüzel kişiliğin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Dinçer Yiğit hakkında yasaklama kararı bulunduğunun belirtildiği, bu durumun EKAP üzerinden teyit belgesi ile doğrulandığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idarece komisyon kararı alınmadan önce tüm geçerli tekliflerin yasaklılık sorgulanmasının yapıldığı ve başvuru sahibinin ihale tarihinde herhangi bir yasaklama kararı bulunmamakla birlikte, ihale tarihinden sonraki bir tarihte olmak üzere, ihale süreci içinde başka bir idare tarafından yasaklama kararı alındığı tespit edildiğinden, söz konusu isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi