KİK Kararı: 2014/UY.I-1373

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/020
Gündem No : 99
Karar Tarihi : 12.03.2014
Karar No : 2014/UY.I-1373
BAŞVURU SAHİBİ:
Şimşek İnşaat Nakliyat Elektrik Otomotiv Plastik Ticaret Sanayi Anonim Şirketi, ALİCMİRİ 7.SOK. YILMAZ 10 APT. NO : 1/4 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar Ve Hes Dairesi Başkanlığı, Devlet Mah. Inönü Bulvarı 16 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/116770 İhale Kayıt Numaralı "Kuruçay Barajı İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığıtarafından 03.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kuruçay Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Şimşek İnşaat Nakliyat Elektrik Otomotiv Plastik Ticaret Sanayi Anonim Şirketinin 13.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.12.2013tarihli yazısı ile başvuru sahibince 27.12.2013tarih ve 41095sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4937sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece tekliflerinin sunmuş oldukları devam eden işe ilişkin iş denetleme belgesinde belge sahibi Cafer Özcan’ın Danıştay 13. Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı uyarınca alınan Kurul kararı uyarınca devam eden yapım işine ilişkin iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken çalıştığı süre zarfında toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme yapılması koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa başvuruya konu ihale ilan tarihinin 03.09.2013 olduğu, ihalenin tarihinin 03.10.2013 olduğu, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’ne ilişkin değişikliğin ilan tarihinden sonra 24.09.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ve İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca devam eden işlerde iş denetleme belgesinin düzenlenebilmesi için ilk sözleşme bedelinin % 80’i oranında denetlenme koşulunun olduğu, bu çerçevede belge sahibi Cafer Özcan’ın ilk sözleşme bedelinin % 80’i oranında denetleme yapma koşulunu sağladığı, bu nedenle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Kuruçay Barajı İnşaatı” olarak belirtildiği,

Anılan şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde, isteklilerin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; teklif edilen bedelin % 100’ünden az olmamak üzere devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunmalarının istenildiği,

Aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde**,** benzer iş olarak kabul edilecek işlerin; “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzerlik arz eden “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nde yer alan “A/VIII. Grup: Barajlar” grubu işler” şeklinde belirlendiği görülmektedir.

İdarece gönderilen işlem dosyasının incelenmesinden başvuruya konu ihaleye 13 teklif verildiği, Şimşek İnş. Nak. Elk. Oto. Plas. Tic. San. A.Ş.nin teklifinin sunmuş oldukları devam eden işe ilişkin iş denetleme belgesinde belge sahibi Cafer Özcan’ın Danıştay 13. Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı uyarınca alınan Kurul kararı çerçevesinde devam eden yapım işine ilişkin iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken çalıştığı süre zarfında toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme yapılması koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle, NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin teklifi ekinde birim fiyat teklif cetveli bulunmadığı gerekçesiyle, Hitit San. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.& Malamira İnş. ve Sondaj Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ortaklık durum belgesinin ihalenin ilk ilan tarihinden önce düzenlendiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Akgenç İnş. Elekt. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

…

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…”,

“Belge düzenleme koşulları” koşulları başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.” ,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

…

c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,

1) Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

2) Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

…

dikkate alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerine göre aday veya isteklilerin iş deneyimlerini tevsik için ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere ait; devam eden işlerde ise ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere ait iş yönetme belgelerini sunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Ancak, anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ilişkin olarak açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararı ile anılan bentte yer alan “ "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesi durdurulmuştur.

Danıştay’ın söz konusu yürütmeyi durdurma kararı, Anayasanın 138’inci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddeleri gereğince uygulanmış olup, bu çerçevede alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında,

“… Açıklanan nedenlerle,

1-…

2- …

3- Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereğince Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına,” hususlarına yer verilmiştir.

İdari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması kararının geriye yürüyen sonuç doğurduğu dikkate alınarak anılan Danıştay kararı ve bu kararın yerine getirilmesine ilişkin olarak alınmış bahse konu Kurul kararına göre, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2/c) no'lu alt bendi gereğince, devam eden yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme ve yönetme belgelerinin düzenlenebilmesi için,

1. ilk sözleşme bedelinin tamamlanmış olması,
2. gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşmış ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş olması ve
3. toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme veya yönetme yapılmış olması gerekmektedir.

Başvuru sahibi Şimşek İnş. Nak. Elk. Oto. Plas. Tic. San. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında şirketin % 51 hissesine sahip ortağı inşaat mühendisi Cafer Özcan adına, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.09.2010 tarih ve 6062 sayı ile düzenlenen devam eden “Çekerek (Süreyyabey) Barajı İnşaatı” işine ait iş denetleme belgesinin sunulduğu, söz konusu işte ilgilinin şantiye şefi unvanı ile çalıştığı, anılan işte aynı sıfat ve görev unvanı ile başka çalışanın bulunmadığı, işin ilk sözleşme bedelinin 8.815.800,00 TL (1997 Yılı B.F.), toplam sözleşme bedelinin 13.615.404,53 TL (1997 Yılı B.F.), ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının 9.290.400,00 TL olduğu görülmüş olup, söz konusu Danıştay kararı sonrasında başvuru sahibinin sunduğu devam eden işe ilişkin iş denetleme belgesinde yer alan ilgilinin görevi sırasında gerçekleştirilen iş tutarının toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında (13.615.404,53 x 0,80= 10.892.323,62 TL) denetleme yapılmış olması koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi