KİK Kararı: 2014/UM.IV-3764

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/076
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 17.11.2014
Karar No : 2014/UM.IV-3764
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Türk Philips Ticaret A.Ş.,

Saray Mah. Dr. Adnan Büyükdeniz Cad. No:13 34768 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Merkezleri Satınalma Müdürlüğü,

Adnan Saygun Cad. 06100 Sıhhiye Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/126475 İhale Kayıt Numaralı “1 Kalem Tıbbi Cihaz” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Merkezleri Satınalma Müdürlüğü tarafından 10.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “1 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 10.11.2014 tarih ve 37887 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3281 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 2.17’inci maddesinin “Sisteme entegre Stress eko yazılımı olmalıdır. Sistem otomatik stress eko raporu hazırlayabilmelidir. Sistemde 4D stress veya Live Irotate Stress yazılımı bulunmalıdır. 4D stress veya Live Irotate Stress çalışması sırasında stressin farklı seviyelerinden alınan görüntüler üzerinde ayrı ayrı speckle traking metodu ile segmental duvar analizi yapılabilmelidir. Ayrıca sistem ile vasküler incelemeler yapılabilmelidir. Sistem ile birlikte vasküler pakette Intima Media Thickness (IMT) ölçümü bulunmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin aşağıdaki maddelerinin yalnızca Philips ve GE markalarının iştirakine imkan tanıdığı, 2.9.1’inci maddesinde (XMatrix Philips markasına ait prob teknolojisi ile GE markasına ait prob teknolojisinin tarif edildiği), 2.9.3’üncü maddesinde istenen gerçek zamanlı 3D TEE probunun ihale tarihi itibariyle yalnız Philips ve GE markaları tarafından teklif edilebildiği, itiraza konu olan 2.17’nci maddesi nedeniyle ihalenin eşit koşullarda yapılması, firmalara ihalede rekabet şansı tanınması, adil rekabet koşullarının oluşması ve tek bir firma iştirakine yönelik koşulların bertaraf edilmesi prensiplerinin uygulanmasının engellendiği, bu koşullar ile ilgili ihaleye ait Teknik Şartname’nin yalnızca GE (General Electric) marka Vivid E9 model sistemin teklif edilebilmesine olanak sağladığı, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun rekabet ile ilgili maddelerine uyuşmadığı için ihalenin iptali gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde; idareye ve Kuruma sunulan dilekçelerde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin gösterilmesi şekil şartı olarak belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in aynı husustaki “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinin ilk fıkrasında “Şikayet başvurularının taşıması gereken şekil unsurları Kanunun 54 üncü maddesi ile Yönetmeliğin 8 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre dilekçede; başvuru sahibinin ve varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı, adresi, varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası ile imzası, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, başvuru konusunun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmelidir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in aynı husustaki “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında ise “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 27.10.2014 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde “10.11.2014 tarihli “1 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesinde yer alan 1. kalem gerçek zamanlı 3 boyutlu Doppler Ekokardiyografi Cihazına Philips marka cihazları ile iştirak etme ve daha fazla rekabetin sağlanabilmesi için dilekçede yer alan değişikliklerin yapılması gerektiği, şartnamenin, tek bir firmanın cihazına avantaj sağlamaması, birbirine teknoloji ve fiyat olarak eşit cihazların girmesi, ihalenin kalitesini ispat etmiş firmalar arasında ve eşit koşullarda yapılması, firmalara ihalede rekabet şansı tanıması ve rekabet koşullarının oluşması ve daha yeni teknoloji cihazın kuruma kazandırılabilmesi için dilekçede belirttikleri maddeler ile ilgili mevzuat gereği zeyilname yapılması gerektiği, 3 Boyutlu Doppler Ekokardiyografi cihaza ait Teknik Şartname’nin 2.9.1., 2.9.3, 2.9.4., 2.17., 2.23’üncü maddelerinin dilekçede belirtikleri şekilde değiştirilmesi, 2.24.6 ve 2.25 maddelerinin tamamen çıkarılması gerektiği, Genel Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin tamamen çıkarılması gerektiği” iddialarına yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde ilgili Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden ve Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu marka ve modeli ismen bildiği sonucu çıkmakta ancak herhangi bir marka ve model adı beyan edilmemektedir.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvuru dilekçesinde, “şartnamenin, tek bir firmanın cihazına avantaj sağlamaması, birbirine teknoloji ve fiyat olarak eşit cihazların girmesi, ihalenin kalitesini ispat etmiş firmalar arasında ve eşit koşullarda yapılması, firmalara ihalede rekabet şansı tanıması ve rekabet koşullarının oluşması” ifadesi bulunmakla birlikte söz konusu marka ve modelin ismi belirtilmediği, iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği, yukarıda yer verilen düzenlemelere uygun olarak başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Bu noktadan hareketle idareye başvuru dilekçesinin yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddiası kapsamında, şikayete konu ihalenin Teknik Şartnamesinin 2.17’inci maddesinin mevcut halinin “Sisteme entegre Stress eko yazılımı olmalıdır. Sistem otomatik stress eko raporu . Sistemde 4D stress veya Live Irotate Stress yazılımı bulunmalıdır. 4D stress veya ss çalışması sırasında stressin farklı seviyelerinden alman görüntüler üzerinde ayrı ıg metodu ile segmental duvar analizi yapılabilmelidir. Ayrıca sistem ile vasküler bilmelidir. Sistem ile birlikte vasküler pakette Intima Media Thickness (IMT) ölçümü bulunmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, yapılacak düzenleme ile, bu maddede istenilen “4D stress” özelliğinin ürün portförleri içinde hiçbir cihazlarında bulunmadığı, bahsi geçen 4D stress özelliğinin standart bir stress ekokardiyografi protokülü olmadığı, canlı 3 boyutlu ekokardiyografı özelliğine sahip cihazlarda alternatif olarak 3 boyutlu özellik ile birlikte bulunabilecek bir yazılım olduğu, standart stress ekokardiyografi özelliğinin ise, üst düzeye kadar olan sistemlerde olabilecek özellikte basit bir protokol olduğu, “4D stress” yazılımına alternatif olarak Philips marka Epiq 7 model ekokardiyografi sisteminde yine aynı şekilde işlemin daha hızlı olmasını sağlayacak Live Irotate isimli yine otomatize farklı bir teknoloji bulunduğu, bu teknolojinin cihazlarında bulunmaması nedeniyle rekabetin sağlanması adına alternatif olarak yine stress çalışmalarında kolaylık sağlayacak ve farklı kesitlerin otomatik olarak cihaz tarafından alınmasını sağlayacak “Live Irotate Stress” özelliğinin de yazılmasının önerildiği, teknik şartnamenin itiraza konu olan 2.17 maddesinin, ihalenin eşit koşullarda yapılması, firmalarına ihalede rekabet şansı tanınmaması, adil rekabet koşullarının oluşturulması ve tek bir firma iştirakine yönelik koşulların bertaraf edilmesi prensiplerinin uygulanmasını engellediği, bu koşulları taşıyan teknik şartnamenin yalnızca GE(General Electric) marka Vivid E9 model sistemin iştirak edip teklif verebilmesine olanak sağladığı, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun rekabet ile ilgili maddesine uyuşmadığı ileri sürülmüştür.

Kurul çoğunluğunca, “…itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir.….” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde itirazen şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12 nci maddesinde, “belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, iddia yönünden başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına ilişkin iddiası hakkında esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, itirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddianın esastan incelenmesi gerektiği, yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi