KİK Kararı: 2014/UM.IV-2481

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/042
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 25.06.2014
Karar No : 2014/UM.IV-2481
BAŞVURU SAHİBİ:
Ck Grup Tıbbi Malzemeler İnşaat Taahhüt Turizm Taşımacılık Temizlik Gıda Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, KÜLTÜR MAH. KIZILIRMAK CAD. LİDERLER İŞ MERKEZİ NO: 63/14 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muğla İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Karamehmet Mah. Apdi İpekçi Cad. No: 70 48000 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/3097 İhale Kayıt Numaralı "Beyin Ve Sinir Cerrahisi Sarf Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 03.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Beyin ve Sinir Cerrahisi Sarf Malzemesi(57 Kalem)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.06.2014tarih ve 18795sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1914sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 1 ve 28’inci kalemlerinin firmalarının üzerinde kaldığı, ancak bu kalemlerin ihalesinin, ilgili sağlık tesislerince alımı istenen ürünlerin miktarının hatalı bildirildiği gerekçesi ile iptal edilmesinin uygun olmadığı,

2. İhalenin 17, 18 ve 27’inci kalemlerine verilen fiyatların yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olmasına rağmen, bu kalemlerin ihalesinin iptal edilmediği, buna karşılık 16, 22, 34, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 53 ve 54’üncü kalemlere verilen fiyatların ise yine yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olmasına rağmen bu kez alımından vazgeçilerek iptal edildiği,

3. 17 ve 18’nci kalemlerin üzerinde bırakıldığı firmanın verdiği tekliflerin, UBB barkodu üzerinden 01.01.2013- 01.04.2014 tarihin kapsayan MKYS ortalama fiyatının altında kaldığı hususunun gerçeği yansıtmadığı, aynı ürüne farklı kalemlerde farklı ve fahiş fiyat verildiğinin ortada olduğu, bu nedenle ilgili firmanın MKYS ortalamasının altında kaldığı cevabının tatmin edici olmadığı, bu durumun bilirkişilerce incelenmesi gerektiği,

4. İş bu ihalede aynı SUT koduna sahip ürünlerin farklı kısımlarda farklı ürünmüş gibi ihaleye çıkıldığı ve aynı SUT koduna sahip ürünlerin düşük fiyat varken daha yüksek fiyatla ihale edildiği, Teknik Şartname’nin aynı SUT kodlu ürüne teklif vermeyi engelleyecek şekilde hazırlandığı, bu durumun firmaları ve kamuyu zarara uğrattığıiddialarına yer verilmiştir.

5. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise “ İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde de “…(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir:

a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin idareye yazdığı şikâyet dilekçesinden, ihalenin 1, 2, 21, 26, 27, 28, 46, 47 ve 54 üncü kalemlerine teklif verdiği, teklif verdiği kalemlerden 1, 28, 46 ve 47’nci kalemlerin iptal edilmesinin uygun olmadığını şikayet etmekle birlikte, aynı zamanda da teklif vermediği kalemlerden 16, 22, 34, 43, 45, 49, 51, 52, 53 ve 54’üncü kalemlerin de iptal edilmesinin uygun olmadığını şikayet ettiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, ihalenin 1 ve 28’inci kalemlerinin “… bu kısımlarda yer alan malzeme miktarları, ihale hazırlık aşamasında sağlık tesislerimizce sehven hatalı bildirildiğinden …” şeklinde ortaya konulan gerekçeyle iptal edildiği, diğer taraftan yine teklif verdiği 46 ve 47’nci kalemlerin ise “… teklifler yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan …” şeklinde ortaya konulan gerekçeyle iptal edildiği tespit edilmiştir.

Öte yandan, yazılı talebimiz üzerine Kuruma gönderilen cevabi bilgi yazısından, ihalede iptal kararı alınmadan önce 1 ve 46’ncı kalemler için idareye yapılmış şikâyet başvurusu bulunmakla birlikte, 28 ve 47’nci kalemler için ise idareye yapılmış bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, 28 ve 47’nci kalemler için, istekli tarafından iptal işlemine karşı Kuruma başvuruda bulunulamayacağı ve iptal kararının ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği tespit edilmiştir. Bununla birlikte, 1 ve 46’ncı kalemlere yönelik olarak ve de aynı zamanda 28 ve 47’nci kalemlerde yapılan başvuru Kurumun görev alanında bulunsa dahi, ilgili tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde iptal kararının tebellüğ edildiğinin beyan edildiği 20.05.2014 tarihini izleyen beş gün içerisinde doğrudan Kuruma yapılması gerekli olan başvurunun, 26.05.2014 tarihinde idareye başvurulduktan ve 10.06.2014 tarihinde idarenin cevabı tebellüğ edildikten sonra 16.06.2014 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin ön inceleme konularını sırasıyla düzenleyen birinci fıkrasının (a) bendinde, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı hususuna yer verilmiş, anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun 28 ve 47’inci kalemler açısından görev yönünden reddi, başvurunun 1 ve 46’ncı kalemler açısından ise süre yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan 16, 22, 34, 43, 45, 49, 51, 52, 53 ve 54’üncü kalemlerin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu ile ilgili olarak ise; başvuru sahibi belirtilen bu kalemlere teklif vermediğinden, hukuken korunması gereken bir hakkının olmadığı ve hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, söz konusu kalemlere ilişkin olarak başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun 16, 22, 34, 43, 45, 49, 51, 52, 53 ve 54’üncü kalemler açısından ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 3’ncü ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli” “ mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” , “istekli olabilecek” “ ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ”, “teklif” ise “ Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler ” şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin ihalenin 17 ve 18’inci kalemlerine teklif vermediği, ancak bu kalemler ile ilgili olarak şikâyette bulunduğu anlaşılmıştır.

Buna göre, başvuru sahibinin, 17 ve 18’nci kalemlere ilişkin olarak idarece gerçekleştirilen işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından, başvuru sahibinin anılan 17 ve 18’nci kalemlere yönelik başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin 03.03.2014 tarihinde yapılan ihaleye teklif sunduğu ve dolayısıyla istekli sıfatını kazandığı tespit edilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin altıncı fıkrasında ise, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunamayacakları açıkça dile getirilmiştir.

Bu kapsamda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, aynı SUT koduna sahip ürünlerin farklı kısımlarda farklı ürünmüş gibi ihaleye çıkıldığı ve aynı SUT koduna sahip ürünlerin düşük fiyat varken daha yüksek fiyatla ihale edildiği, Teknik Şartname’nin aynı SUT kodlu ürüne teklif vermeyi engelleyecek şekilde hazırlandığı şeklindeki ihale dokümanına yönelik şikâyet konularının istekliler tarafından ileri sürülebilecek hususlar arasında bulunmadığı ve ihale dokümanına yönelik idareye şikâyet başvurusunu ihaleden sonra gerçekleştiren isteklinin, ihale dokümanına ilişkin iddiası bakımından bu aşamada şikâyet ehliyetine sahip olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin 3 ve 4’ncü iddialar ile ilgili başvurusunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi